裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第2562號刑事判決
裁判日期：民國105年11月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第2562號上訴人即被告 詹丙 玎選任辯護人 楊愛基 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第438、479號，中華民國105年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第7537號、105年度毒偵字第1951號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、 詹丙玎 明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得販賣及持有，竟意圖營利而基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所持用之門號0000000000號行動電話，作為販毒連絡工具，於民國105年2月3日下午6時10分52秒至同日下午6時56分29秒，先後三次以其持用之門號0000000000號行動電話與 楊介禎 持用之門號0000000000、0000000000號行動電話聯絡買賣海洛因事宜後，詹丙玎於105年2月3日下午10時許，在新北市○○區○○路○段00號3樓301房（ 蕭智豪 居所），將重量0.3公克，價格為2000元之海洛因1包交付楊介禎，並收取價金（先賒後還）。嗣經警接獲線報後，報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，並向臺灣新北地方法院聲請對於詹丙玎販賣毒品所持用門號0000000000號行動電話實施通訊監察，為警循線於105年3月2日下午13時許，持臺灣新北地方法院核發之搜索票至位於新北市○○區○○路0段00號3樓301房之蕭智豪住處執行搜索，當場扣得詹丙玎所有供其販賣海洛因所用之行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支，始知上情。（原審判決附表一編號一、二及附表二部分，業據被告撤回上訴而確定）
二、案經新北市政府警察局中和第一分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。查本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。
二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均未爭執，具有證據能力。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上述犯罪事實，業據上訴人即被告詹丙玎於原審及本院審理
時均供認不諱，核與證人即購毒者楊介禎於偵查中證稱：「（〈提示105年2月3日下午6時10分、6時22分、6時56分之通聯譯文〉是否你與詹丙玎對話？內容何意？）是。我跟他說『拜託借我一下啦』是我要跟他購買海洛因的意思，後來交易有成功，交易時間為晚上10點多，交易地點在樹林中山路二段68號3樓301室，他親自交付一包0.3公克海洛因，我賒帳2000元，後來應該有還」等語吻合，並有被告與證人楊介禎聯絡毒品交易之通訊監察譯文在卷可資佐證（見7537號偵卷第237、245至246頁）。
㈡按販賣毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特
之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等而異其標準，非可一概而論。近年來政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因販賣他人，甘冒於再次向他人購買時有被查獲之危險，販毒之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣目的在意圖營利則同一，循此以言，自堪認被告購入海洛因之價格必較其售出之價格低廉，或以同一價格而減少海洛因之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此乃屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷。是被告就販賣海洛因之行為，當有賺取相當利潤，係出於營利之意圖無疑。
㈢綜上所述，足證被告之自白與事實相符。本案事證明確，被告販賣海洛因犯行堪以認定。
二、法律之修正及適用：被告行為後，刑法關於沒收之規定已於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行，依新修正刑法第2條第2項：
「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」及刑法施行法第10條之3第2項：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定。再依新修正刑法第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」第4項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」並新增第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」第3項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」另為因應刑法沒收規定之修正，毒品危害防制條例第19條第1項原規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」修正為：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」因毒品危害防制條例沒收對象為不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為應沒收，為防制毒品之需要，有於105年7月1日繼續適用之必要。是販賣毒品之犯罪所得，適用新修正刑法第38條之1第1項之規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依第38條之1第3項之規定追徵其價額。而查獲供販賣毒品所用之物，不問屬於被告與否，依新修正毒品危害防制條例第19條之規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依新修正刑法第38條第2項、第4項之規定追徵其價額。
三、論罪科刑：㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一
級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣前持有海洛因之低度行為，為其販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前因施用毒品案件，經原審以101年度訴字第2015號判
決判處有期徒刑六月，嗣經本判決駁回上訴確定。又於因持有第一級毒品案件，經原審以99年度訴字第3440號判決判處有期徒刑一年確定。而上開二罪，經原審以102年度聲字第1037號裁定應執行有期徒刑一年四月確定，於102年7月11日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢按販賣第一級毒品罪之人，其原因動機不一，犯罪情節亦非
必相同，或為大盤毒梟，抑或屬中、小盤者，甚至僅是吸毒者間為求互通有無之少量交易所為，是縱同屬販賣毒品之行為，各種販賣行為所生之危害社會程度自屬有異，然此類犯行之法定最低本刑均屬一致，難謂盡符事理之平，於此情形，倘依其情狀處以適切徒刑，即足生懲儆之效，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀，是否存有足予憫恕之處，再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告販賣第一級毒品海洛因之犯行，助長毒品流通，戕害國人健康，固應非難，惟其賣海洛因數量僅0.3公克，且販賣金額只2000元，其販毒情節尚難與販毒數量達數百公克乃至於公斤以上之「大盤」或「中盤」毒販，相提併論，而販賣第一級毒品罪之最輕法定本刑為無期徒刑，觀其犯罪情節，本屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，是被告犯罪之情狀顯可憫恕，若科以最低刑度無期徒刑仍嫌過重，依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
㈣被告所科之刑有加重及減輕情形，依刑法第71條第1項之規
定先加後減。至被告所犯販賣第一級毒品罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定不得加重。
㈤按毒品條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於
偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院103年度台上字第3383號判決意旨參照）。被告販賣海洛因與楊介禎之犯行，雖於原審及本院均自白犯罪，然其於105年3月3日偵查中供稱：「（有無販賣海洛因給 蕭志豪 、 楊澤欣 、楊介禎？）我沒有東西可以賣給他們，自己吃都不夠了」等語（見7537號偵卷第249頁），再於105年3月24日偵查中供稱：「（〈提示與楊介禎105年2月3日下午6時10分、6時22分、6時56分通聯譯文〉是否你與楊介禎對話？內容何意？）是我與楊介禎對話。他打電話給我說他在痛苦叫我給他海洛因，他不是要跟我買，後來他至查獲地找我拿海洛因，數量我不清楚，就是讓他施用的數量」、「楊介禎證稱，你在被查獲地親自交給他1包0.3公克海洛因，讓他賒帳2000元，後來他有還你，是否如此？）不是，我就是讓他施用，沒有拿他錢」、「（是否承認有販賣一級毒品海洛因給蕭志豪、楊澤欣、楊介禎？）我承認有賣給蕭志豪、楊澤欣，但沒有賣給楊介禎，我是轉讓海洛因給他」等語（見7537號偵卷第268至269頁），足見被告僅承認無償轉讓海洛因給楊介禎，而否認有販賣海洛因給楊介禎，而於兩次偵查中均無對於其所販賣之毒品種類，及價金為肯定之供述，難認被告於偵查中已就販賣毒品海洛因之事實為自白，自無上揭減輕其刑規定之適用。
四、沒收說明：㈠販賣毒品所得財物部分：
依新修正刑法第38條之1第1項規定：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。第3項規定：前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告販賣第一級毒品所得2000元，雖未扣案，但屬被告犯罪所得，依上開規定宣告沒收，於全部或一部不能沒時，追徵其價額。
㈡供販賣毒品所用之物部分：
按新修正毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張），係被告持有供販賣毒品使用，業據其供明在卷，不問屬於被告與否，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
五、維持原判決及駁回上訴之理由：本院審理結果，認原審以被告犯販賣第一級毒品罪，事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第59條、第38條之第1項、第2項、第40條之2之規定，於判決內詳述其理由，並斟酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀，判決：「詹丙玎販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。扣案之
門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」核其認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。又被告於偵查中並無就販賣海洛因給楊介禎之犯罪事實為自白（詳見理由三之㈤所述），自無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用，是被告以其已於偵審中均自白犯罪而原審未依法減輕其刑及原審量刑過重提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官何俊英到庭執行職務。
中華民國105年11月10日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官楊皓清法官周明鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝雪紅中華民國105年11月10日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。