裁判字號：臺灣新北地方法院104年訴字第1152號刑事判決
裁判日期：民國105年03月09日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣新北地方法院刑事判決104年度訴字第1152號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告金美霞指定辯護人本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
104年度偵字第21126號），本院判決如下：
主文甲○○竊盜，累犯，處有期徒刑柒月。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年柒月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣捌仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之門號Z000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑捌年，未扣案之販賣毒品所得新臺幣捌仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之門號Z000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、甲○○意圖為自己不法之所有，於民國104年3月23日中午11時11分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話撥打劉○持用之門號0000000000號行動電話門號，佯稱欲向劉○購買第一級毒品海洛因，邀約劉○前來其位於新北市○○區○○路0段000巷0○0號住處交易云云，劉○不疑有他，依約於同日晚間6時29分許攜帶重約3.8公克之海洛因1包抵達上址，甲○○遂請劉○在客廳等候其秤重確認，自己則將該包海洛因持往廚房，趁劉○疏於注意之際，撥取一半（重約1.9公克）之海洛因竊盜得手，又為免事跡敗露，立刻於原包裝袋內摻入葡萄糖補足重量至3.8公克後，藉詞不願購買而退還劉○（劉○所犯販賣第一級毒品未遂罪，經本院以104年度訴字第691號判處有期徒刑4年6月在案）。
二、甲○○另意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於翌（24）日0時許持其上開門號0000000000號行動電話與蘇○生聯繫交易海洛因事宜後，蘇○生隨即前來甲○○上址住處，甲○○當場交付前開竊取而來之海洛因予蘇○生（蘇○生不知該海洛因為甲○○所竊取），並收取價金新臺幣（下同）8,500元，以此方式販賣毒品牟利。
三、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。本判決後述所引之證人即被害人劉○於偵查中之證述、證人即購毒者蘇○生於警詢及偵查中之證述、劉○所繪被告甲○○住處平面圖1紙，係被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，當事人及辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第33頁正反面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是認為以之作為證據應屬適當，依前開規定，上揭證據資料自均有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，依刑事訴訟法第
158條之4規定之反面解釋，如該非供述證據非出於違法取得，即不能謂其無證據能力。本判決後述引用之通訊監察譯文，為警方對劉○持用之門號0000000000號實施通訊監察，依據通訊監察錄音內容忠實紀錄而得，事前並經本院依法核發通訊監察書，此有本院通訊監察書1份在卷可按（見104年度偵字第16812號卷〈下稱偵查卷〉一第10至11頁），程式上未見違法情事；另本判決所引用之被告上開門號通聯調閱查詢單1份，屬書證性質，而上揭通訊監察譯文、通聯調閱查詢單，當事人及辯護人於本院踐行準備程序及相關調查證據程序時均未表示爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上揭資料，並無信用性過低或違法取得之疑慮，認為適當，依前開說明，亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵查卷三第84至88頁、本院卷第33、60頁），核與證人即被害人劉○於偵查中之證述、證人即購毒者蘇○生於警詢及偵查中之證述情節相符（見偵查卷二第134至13
6頁、偵查卷三第54至56、75至80、94至96頁反面），復有劉○上開門號通訊監察書、通訊監察譯文、被告上開門號通聯調閱查詢單、劉○所繪被告住處平面圖各1份在卷可稽（見偵查卷一第10至11、44至45、107頁、偵查卷三第80頁反面）。另被告上開事實欄二所載販賣海洛因犯行，其海洛因係自劉○處竊取而得，並未付出任何金錢或其他對價，其將該海洛因販售予蘇○生，向蘇○生收取8,500元之價金，共賺取8,500元，被告確有從中獲利，而有營利之意圖甚明。
綜上，本案被告任意性之自白與事實相符，堪予採信。是本案事證明確，應依法論科。
二、應適用之法律、科刑審酌事由、沒收物之處理
（一）按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品。是核被告事實欄一所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪；事實欄二所為，係犯上開條例第
4條第1項之販賣第一級毒品罪。又被告事實欄二販賣第一級毒品海洛因前，持有海洛因之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。再其所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）刑之加重：被告前因施用第一級毒品案件，經本院以102年度審訴字第456號判處有期徒刑6月確定，於103年11月26日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考，其於受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項加重其刑。而其所犯販賣第一級毒品罪，僅就併科罰金部分加重其刑，法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重。
（三）刑之減輕：⒈被告上開販賣第一級毒品之犯行，其於偵查階段及本院審
理時均自白不諱，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒉按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑」，然
同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告過去並無販賣毒品之前案紀錄（有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按），本案販賣第一級毒品海洛因予蘇○生，次數僅有1次，利益實屬有限，其犯罪情節顯難與大、中盤毒梟者販賣大量或多量毒品而牟取暴利之情形相提並論，衡酌其犯罪情狀，並考量其從事美容業而經濟貧寒，且尚有年僅6歲、10歲之一雙兒女需扶養，生活狀況亦非佳，認本案事實欄二之販賣第一級毒品犯行，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，宣告刑度仍為15年以上，如逕科以最輕刑度仍嫌過重，在客觀上足以引起一般之同情，顯有資堪憫恕之處，爰就其販賣第一級毒品之犯行，依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並依法先加後減之，再遞減其刑。
⒊至辯護人主張：被告供出其海洛因係自劉○處取得，劉○
所涉販賣第一級毒品未遂罪，亦經提起公訴，請依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑一節。查被告雖於
104年6月9日警詢之初供稱：海洛因係向劉○購得等語（見偵查卷一第101頁）；後於偵查中供稱：海洛因係以上開手法調包，自劉○處竊得等語（見偵查卷三第84至88頁）。惟警方在被告供出毒品來源為劉○之前，已取得前揭劉○持用門號通訊監察內容之確切證據，足以合理懷疑劉○涉嫌販賣第一級毒品罪嫌及其為被告販賣毒品來源之人，被告之供出毒品來源，與警方發動調查並進而破獲劉○之間，無先後且相當的因果關係，是本案自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，附此敘明（最高法院104年度台上字第3953號、105年度台上字第85號判決意旨參照）。
（四）爰審酌被告以上開手法竊取劉○所有之海洛因，所竊取之物雖屬違禁物，但其行為已侵害劉○之財產權，仍應予相當程度之非難；其竊得該海洛因後，又轉賣予蘇○生以獲利，不僅戕害他人健康及身心發展，亦將助長毒品氾濫，其行為對社會治安造成嚴重影響；兼衡其國中畢業之智識程度（此有被告個人戶籍資料1份在卷可查），從事美容業而經濟貧寒，尚有2名未成年子女需扶養之生活狀況（此有經被告 陳明 在卷，並有被告警詢筆錄受詢問人欄之記載為憑），及其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品次數、數量、所得利益，暨其犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
（五）沒收物之處理：按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。本案被告本次販賣毒品所得之8,500元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其販賣第一級毒品罪主刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），為被告所有，供其販賣第一級毒品所用之物，亦應依上開規定，於其販賣第一級毒品罪主刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第320條第1項、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張慶林到庭執行職務。
中華民國105年3月9日
刑事第六庭審判長法官樊季康
法官張瓊華法官陳苑文上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書，「切勿逕送上級法院」。
書記官張如菁中華民國105年3月9日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。