裁判字號：最高法院85年台非字第207號刑事判決
裁判日期：民國85年08月08日
裁判案由：違反藥事法
最高法院刑事判決八十五年度台非字第二○七號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告違反藥事法案件，對於台灣板橋地方法院中華民國八十四年六月十五日第一審確定判決（八十四年度訴字第一○三六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第三一七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「依刑事訴訟法應於審判期日調查之證據而未予調查，訴訟程序即係違背法令，且顯然於判決有影響者，其判決當然為違背法令。（刑事訴訟法第三百七十九條第十款、第三百八十條、司法院大法官會議釋字第二三八號解釋參照）。次按緩刑之宣告以受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾受有期徒刑以上刑之宣告，且認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，刑法第七十四條定有明文。查本件被告甲○○因違反藥事法案件，經台灣板橋地方法院於八十四年六月十五日以八十四年度訴字第一○三六號判決（以下稱後案）甲○○明知為禁藥而牙保，處有期徒刑六月，緩刑三年，於同年七月十七日確定。惟查被告前曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經同法院八十四年一月二十六日以八十四年度訴字第一○○號判決有期徒刑四月，被告上訴台灣高等法院，該法院於八十四年五月十九日以八十四年度上訴字第一八七九號判決有期徒刑六月確定（以下稱前案）各在案。被告既經前案判處有期徒刑六月，依刑法第七十四條，則後案不得為緩刑之宣告。乃原法院就後案審理時，對應於審判期日調查之證據，即前案之判決結果未予調查，其訴訟程序即係違背法令，以致未能於犯罪事實欄記載前案犯罪已受宣告有期徒刑六月確定，竟為緩刑之宣告，足徵顯然於原判決有影響，揆諸前開說明，顯屬判決當然為違背法令。案已確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資匡正。」等語。
本院按應於審判期日調查之證據而未予調查者，其訴訟程序即係違背法令，且顯然於判決有影響者，其判決當然為違背法令。次按依刑法第七十四條之規定，得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要件之一。是凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問，因而前已因其他犯罪受有期徒刑之宣告確定，即不得復宣告緩刑。本件被告甲○○於八十三年八月間至同年十二月四日止，基於概括犯意，連續非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命之犯行，經台灣高等法院於八十四年五月十九日以八十四年度上訴字第一八七九號刑事判決，科處有期徒刑陸月確定，有該案卷可稽。則被告在八十三年十月三十日，犯明知為禁藥而牙保罪，經原審於八十四年六月十五日以八十四年度訴字第一○三六號判決時，因被告前已受有期徒刑之宣告確定，即不合於緩刑之條件，依法不得予以宣告緩刑。乃原法院於審理時，對應於審判期日調查之證據，即卷內台灣板橋地方法院刑案被告院內索引卡紀錄表及台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表所載前案之判決結果，未詳予調查明白，以致誤為緩刑三年之宣告，其訴訟程序之違背法令，顯然於判決有影響，其判決當然為違背法令。案經確定，上訴人提起非常上訴，執以指摘，洵有理由。惟原判決尚非不利於被告，應僅將其關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國八十五年八月八日
最高法院刑事第六庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官楊商江法官賴忠星法官林茂雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年八月十五日