裁判字號：臺灣臺中地方法院93年訴字第2683號刑事判決
裁判日期：民國94年01月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決九十三年度訴字第二六八三號
公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告戊○○選任辯護人王能幸律師右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第一六三八四號），本院判決如左：
主文戊○○販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑參年捌月。
扣案之第二級毒品安非他命包裝袋壹個，沒收之。
事實
一、戊○○前於民國（下同）八十八年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院臺中分院於八十九年二月二十二日以八十八年度上易字第三一九二號判處有期徒刑十月確定，另於八十九年間因違反毒品危害防制條例施用第二級毒品案件，經本院於八十九年十一月三十日以八十九年度易字第二三二八號判處有期徒刑十月確定，前開二罪接續執行，於九十一年六月十八日縮短刑期假釋付保護管束，於九十一年十一月二十三日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，於九十二年八月五日十八時許，在臺中縣梧棲鎮童綜合醫院後面之全家便利商店巧遇丙○○，竟基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，向丙○○兜售第二級毒品安非他命，並將行動電話號碼抄在紙上交予丙○○，丙○○乃於同日十九時四十分許，以公用電話聯絡戊○○稱欲向其購買毒品，並約定在臺中縣○○鎮○○路○○○號中港體育館前碰面，戊○○依約前往後，欲以新台幣（下同）一千元之價格販賣第二級毒品安非他命一包（淨重○．二五二七克）予丙○○，經丙○○與戊○○討價還價後，以七百元之價格成交，丙○○表示身上現款不足，戊○○乃同意丙○○賒欠，當戊○○以右手自口袋取出安非他命正欲交予丙○○之際，驚見巡邏員警乙○○、 黃耀慶 駕車經過，倉惶中遂將手中之該包安非他命丟棄在地上，迅速逃逸，致未得逞。巡邏員警見戊○○自口袋中拋出不明物品又突然逃逸之舉措，認應有不法之情事，因而上前盤查，旋即在中港體育館前之空地上發現該包第二級毒品安非他命（經送驗後淨重○．二五二七公克，全數取樣【已鑑析用罄】，餘留分裝袋），始循線獲悉上情。
二、案經臺中縣警察局清水分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告戊○○固不否認接獲丙○○電話後，前往臺中縣○○鎮○○路○○○號中港體育館前與丙○○碰面之事實，惟矢口否認有何販賣毒品之犯行，先辯稱：
是丙○○一直打電話給他，說 謝雄 打電話給他，他才前往中港體育館罵丙○○為何一直打電話給他（見本院第四九頁），嗣又改稱：當天是丙○○打了四、五通電話要向他購買安非他命，說人在體育館前面，騎了一台野狼１２５的機車，所以他才騎機車出去罵丙○○，到達後丙○○問他是不是「 阿法 」，並說自己酒醉，說話不到一分鐘，有一台轎車下來，丙○○的父親與一名男子下車，丙○○的父親表明自己身分後，就拿著他的安全帽打他，他從機車上跳下後逃離現場等語（見本院卷第一三六頁），經查：
（一）右揭犯罪事實，業經證人丙○○於偵查及本院審理中結證稱：他於九十二年八月五日十八時許，在梧棲鎮的童綜合醫院後面的全家便利商店碰到被告戊○○，被告戊○○留了行動電話給他，並稱如果有需要安非他命，可與他聯絡，其後於同日十九時四十分許，他以公用電話撥打被告戊○○之行動電話聯絡向被告戊○○購買毒品情事，並約定在臺中縣○○鎮○○路○○○號中港體育館前與被告丙○○碰面，被告丙○○前來後即表示系爭之安非他命售價為一千元，他覺得毒品的量不足，就殺價為七百元，但他身上所帶的現金不足，被告戊○○同意讓他先欠著，正當被告戊○○以右手自口袋中將毒品取出要交給他的時候，被告戊○○因見到巡邏員警經過，就將手中的毒品丟在地上逃離現場，所以他沒有拿到毒品，之後員警就將他載至警局製作筆錄，他的父母親是在他被警察帶入警車後，在路旁看到他的機車才知道他被警察查獲的事實等語明確（見偵查卷第五八頁、本院卷第一二一至一二四、一三一至一三四頁），互核證人丙○○於警詢、偵查及本院審理所為證述各節，固有些許出入，惟針對被告戊○○於上開時、地原訂以一千元之價格，販賣第二級毒品安非他命予證人丙○○，嗣以七百元之價格成交等構成要件事實，前後所述並無扞格之處。再者，證人丙○○於八十四年間因車禍事件而導致多年來受精神症狀困擾，惟其仍自理生活及事務所適當之判斷，其精神症狀僅係偶有幻聽、幻覺等現象，生活中大部分時間仍處於正常情形之下，對於生活周遭事物仍有判斷、理解之能力，此據證人即丙○○之父親甲○○、母親 陳曰 於本院證述各情即可明悉（見本院卷第一四四、一四五頁），是認證人丙○○之精神狀況與喪失判斷、理解能力之精神分裂症不同，其既經具結其證述，具有證據能力應屬無訛。
（二）又證人丙○○前開證稱核與查獲員警乙○○於本院證稱：九十二年八月五日十九時十分許，他駕駛警車在臺中縣梧棲鎮中港體育館前巡邏，看到一胖一瘦的人各騎一部機車在體育館前，就是被告戊○○與證人丙○○，被告戊○○以右手自口袋中取出不明物品，發現他所駕駛的巡邏車後，旋即將該包不明物品丟棄在地上，旋即逃離現場，他查覺有犯罪事跡，就迴轉後向前盤查，發現被告戊○○遺留在現場的毒品，並詢問證人丙○○原委，經丙○○指稱該包毒品是被告戊○○丟下無誤，之後循線查獲被告戊○○等語相符（見本院卷第七三至七七頁）。被告戊○○之選任辯護人縱辯護稱：巡邏員警乙○○當時離被告戊○○已有相當之距離，應無可能目睹被告戊○○自右手口袋中取出物品丟棄地面之可能，並聲請至現場履勘等語，然查：巡邏員警平日從事機動性之臨檢查察工作，對於行人、車輛特殊動作之觀察本較一般人靈敏，且據證人乙○○前開證述其目睹被告戊○○以右手自口袋中取出物品丟棄於地及立即逃逸等均屬於大範圍之肢體動作，若在光線充足之狀況下，即便由對向車道觀察，應無困難，加以證人乙○○證稱：當時體育館外有燈光，自車內觀察車外狀況視野並無障礙，當時他們確實看到被告戊○○丟了東西就跑了，但被告戊○○丟棄何物則無法確定等語（見本院卷第一四七頁），實與常理吻合，又參以證人乙○○證述各情已與證人丙○○相符已論述如前，且其與被告戊○○間並無怨隙，衡情應無構陷被告戊○○之可能，是認證人乙○○所述上情並無可議之處，證言應堪採信，至被告戊○○選任辯護人聲請履勘現場一情，本院經核應無調查之必要，附此敘明。
（三）再者，本件為警查獲當時扣得之物品，經送國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗結果：送驗顆粒一包淨重○．二五二七公克，含有甲基安非他命成分，有該中心九十三年十月六日（９３）字鑑字第１３１５５號通知書一份在卷可稽（見偵查卷第八七頁），是認為警於現場查獲之白粉確屬毒品危害防制條例第二條第二項之第二級毒品甲基安非他命無訛。
（四）另被告戊○○固辯稱：他並未販賣安非他命給證人丙○○，之所以前往與丙○○碰面是因丙○○一直撥打他的電話，他很生氣前往責罵丙○○等語，惟查：被告戊○○業於本院審理時供稱：他不認識丙○○，但丙○○打了四、五通電話給他說要向他買安非他命，他才騎機車前往等語（見本院卷第一三六頁），雖被告戊○○辯稱其係要前往責罵丙○○等語，然衡之一般人接獲騷擾電話，往往採取不加理會之態度因應，若再侵擾則關機以對即可，何須與對方約定碰面地點只為了責罵對方一頓而不辭勞苦前往？再者，被告戊○○既在電話中即知悉其所辯稱互不相識之丙○○係為購買毒品安非他命而與其聯絡，若確無販賣之情事，接獲涉及販賣毒品明顯不法之索求電話，必然避之惟恐不及，更無可能親自前往，是認被告戊○○辯以與丙○○碰面是因接獲四、五通電話，受到侵擾，而前往責罵丙○○，大悖於常情，其為求脫免罪責之辯詞，委無可採。
（五）被告戊○○又辯稱：九十二年八月五日當天他前往中港體育館與證人丙○○見面之際，遭丙○○之父親及另一名男子持他所戴之安全帽毆打，讓他無力招架始逃離現場等語，惟查：
１、本件所應論斷之爭點乃被告戊○○究有無於九十二年八月五日十九時四十分許，將查獲之第二級毒品安非他命以一包七百元之價格販賣予證人丙○○，至於被告戊○○事後有無遭丙○○之父親等人之毆打，恐無解於被告戊○○是否涉及檢察官起訴之犯罪構成要件事實之認定，先予敘明。
２、再者，證人即丙○○之父親甲○○業於本院審理時證稱：九十二年八月五日傍晚，他與妻子陳曰在中港國中旁邊的走廊散步，體育館就在中港國中的隔壁，他當時看到有警車的閃光燈在亮，他好奇走向前，聽圍觀的人說警察抓到了毒犯，他就看到兒子丙○○被警察扣在車上帶走，然後就與妻子返回家中騎機車到派出所去了解情況，他並未看見被告戊○○與丙○○毒品交易的情形，更沒有打被告戊○○，他是在法庭上第一次看見被告戊○○等語明確（見本院卷第
一三七、一三八、一四二頁），證人即丙○○之母親陳曰亦於本院審理時證稱：她們住在中港體育館附近，每天都會在該地散步，當日在該地散步時，她與甲○○發現警車在閃，就驅前過去，發現兒子丙○○坐在警車裡面被帶走，她就與先生甲○○到安寧派出所了解，她從未看過被告戊○○，也絕無被告戊○○所稱當日甲○○有攻擊被告之情事等語綦詳（見本院卷第一四一、一四三至一四六頁），被告甲○○、陳曰二人均於本院表示與被告戊○○並不認識，所述均屬實在，誠無設詞誣陷被告戊○○之必要等語（見本院卷第一四二、一四六頁），且被告戊○○聲請傳喚得以證明其當日確實有遭丙○○父親等人毆打之證人丁○○則於本院審理時結證稱：他沒有印象被告戊○○有向他提及有遭丙○○等人毆打之事件，被告戊○○常打電話給他，多半是糾紛，他並無刻意詳記，如果被告戊○○真的有被打，他都會建議直接報警處理等語（見本院卷第八十至八三頁），是據證人甲○○、陳曰、丁○○之前開證述，本件又查無被告戊○○有報案之紀錄，實難認被告戊○○就其辯稱遭丙○○之父親等人毆打等語為真，附此敘明。
（六）綜上，本件被告戊○○於九十二年八月五日十八時許，在臺中縣梧棲鎮的童綜合醫院後面的全家便利商店向證人丙○○兜售第二級毒品安非他命一情，業經證人丙○○迭於警詢、偵查及本院審理中結證綦詳，另被告戊○○雖於本院準備程序時辯稱：他接獲丙○○不斷來電，說謝雄打電話給他，他不堪其擾，才前往中港體育館罵丙○○等語，惟業於本院審理時供承他接獲丙○○四、五通電話，內容已提及要向他買安非他命等情，則以被告戊○○聞此涉及不法之事，毫不避諱，依約前往，並與證人丙○○商妥賣價，足認被告戊○○已著手於販賣第二級毒品安非他命之構成要件行為，又正值被告戊○○持交查獲毒品與丙○○之際，為巡邏員警查獲，丟棄在地，致未得逞各節，既經證人丙○○、乙○○前開指證歷歷，則被告戊○○販賣第二級毒品安非他命之犯行應屬未遂，本件被告戊○○前開辯稱各節，與事證扞格且悖於事理，不足採信，被告戊○○販賣毒品安非他命未遂之犯行明確，應依法予以論科。
二、按安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定之第二級毒品。又按毒品危害防制條例已於九十二年七月九日修正公布，並於被告戊○○行為後之九十三年一月九日起施行，而該條例修正前第四條第二項：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，不論其處罰範圍、構成要件或刑度均無修正，至於該條例修正前第五項：
「前四項之未遂犯罰之」之規定，於修正後改列於同條例第六項，是認新法既未不利於被告，依刑法第二條第一項前段，本件即應依修正後之新法處斷。本件被告戊○○本有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付與證人丙○○，即已著手實施販毒之行為，嗣雖因被告戊○○發覺巡邏員警而將毒品丟棄於地，未收受價款而逃逸，致未能真正完成買賣第二級毒品安非他命之行為，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪；公訴意旨漏未斟酌被告戊○○尚未完成販賣安非他命之犯行，而認被告戊○○係犯同法第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪，尚有未洽，此經公訴蒞庭檢察官為變更起訴法條之聲請，本院審認其基本事實同一，自應予審理。次第：
（一）被告戊○○持有第二級毒品安非他，嗣進而販賣之，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告戊○○曾於八十八年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院臺中分院於八十九年二月二十二日以八十八年度上易字第三一九二號判處有期徒刑十月確定，另於八十九年間因違反毒品危害防制條例施用第二級毒品案件，經本院於八十九年十一月三十日以八十九年度易字第二三二八號判處有期徒刑十月確定，前開二罪接續執行，於九十一年六月十八日縮短刑期假釋付保護管束，於九十一年十一月二十三日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷足憑，被告戊○○前受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之販賣第二級毒品安非他命罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑依法不得加重外，應依刑法第四十七條之規定，加重其刑。
（三）被告戊○○已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第二十六條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。
（四）爰審酌被告戊○○之素行不佳，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可按、不知戒慎惕勵，竟販賣第二級毒品安非他命，危害社會治安，並造成毒品之泛濫，足以導致施用者產生精神障礙、性格異常之身心傷害，戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，惡性非輕，惟姑念其因一時貪慾致罹刑章，暨販賣未遂，所販賣之安非他命數量僅淨重○．二五二七公克，及犯罪後猶飾詞狡賴犯行，毫無悔意，犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
（五）末查，扣案之被告戊○○販賣之第二級毒品安非他命壹包（淨重○．二五二七公克），已全數取樣，鑑析用罄等情，有國防部憲兵司令部刑事鑑識中心九十三年十月六日（９３）字鑑字第１３１５５號通知書一份在卷可稽（見偵查卷第八七頁），已無沒收銷燬之問題；至於盛裝扣案安非他命之空包裝袋一個，係被告戊○○所有用以供犯本件販賣第二級毒品安非他命所用之物，應依同條例第十九條第一項規定宣告沒收。
三、被告戊○○之選任辯護人固聲請將本案查獲之安非他命之包裝袋送指紋鑑定等語，惟查，物品上之指紋是否存在，常受接觸之物體性質、個人體質、重覆掩蓋及不經意之擦拭等客觀事實而受到破壞，致難以驗出，本件之安非他命包裝袋於巡邏員警當場查獲後，內容物復轉而送請國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗其內容物，其間經手之人員眾多，難以期待其上仍保有完整之指紋得以查驗，再者，本件被告戊○○販賣毒品予丙○○未遂之犯行已臻明確，一一詳述如前，即便扣案之安非他命包裝袋上無法驗得被告戊○○之指紋，亦難為被告戊○○有利之認定，是認選任辯護人就此所為之聲請與待證事實無重要關係，無調查之必要，應駁回之，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第六項、第二項、第十九條第一項、刑法第二條第一項前段、第十一條、第四十七條、第二十六條前段，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務中華民國九十四年一月三十一日
臺灣臺中地方法院刑事第十二庭
審判長法官吳進發
法官莊深淵法官劉兆菊右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官中華民國九十四年一月三十一日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。