裁判字號：最高法院95年台非字第115號刑事判決
裁判日期：民國95年06月02日
裁判案由：墮胎
最高法院刑事判決九十五年度台非字第一一五號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○
號上列上訴人因被告墮胎案件，對於台灣高等法院中華民國九十二年一月十四日第二審確定判決（九十一年度上訴字第二九八七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第一五三一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決事實欄應將依憑證據明確認定之事實為詳實記載，若含混夾雜，數個事實並存，即屬違背法律上之程式，而有不足為適用法則依據之違背法令，本件確定判決認定被告在台北縣蘆洲市開設婦產科診所，於民國八十九年八月十七日上午，為未成年而懷胎之少女邱○○看診後，告知墮胎手術之安全性，並交付優生保健說明書，及囑咐胎兒已大，要拿掉的話要快等語。 邱女 再至 陳文龍 醫師處看診後，因男友之堅持，乃自願聽從墮胎，遂於周日下午七時許，由 許瑞玲 及邱女男友陪同前往被告診所，由邱女在手術及麻醉同意書上簽寫許瑞玲之姓名及身分資料，並填寫與病人關係為阿姨，再由許瑞玲按捺指印，被告明知邱女係未婚之未成年少女，竟意圖營利，未詳予審查許瑞玲與邱女之關係，且明知立同意書人僅記載為「阿姨」，並非邱女之法定代理人，即在邱女未得法定代理人同意之情形下，受囑託而為邱女進行墮胎手術，並收取墮胎費用新台幣壹萬元等情，乃維持第一審論處被告意圖營利，受懷胎婦女之囑託，而使之墮胎罪刑之判決，惟查邱女係未婚之未成年少女，且有紅斑性狼瘡病因，經長庚紀念醫院診斷明白，而此項病症係難以根治之自體免疫疾病，有礙於優生，依優生保健法相關規定，如取得其法定代理人之同意，即可依其自願，施行人工流產（墮胎），從而可知被告是否成立犯罪，乃取決於有無邱女法定代理人之同意。同意書係由許瑞玲所出具，確定判決既謂被告未詳予審查許瑞玲與邱女之關係，又謂『且明知立同意書人僅記載為阿姨，並非邱女之法定代理人』云云，顯然互相矛盾，就前段而言，被告因未詳予審查，對於邱女有無取得法定代理人之同意一事，應為過失，就後段而言，被告則屬故意，因墮胎罪並無處罰過失犯之規定，如屬過失則為無罪，如屬故意則為有罪，確定判決所認定之事實，兩者並存，自不足為適用法則之依據，顯屬違背法令。二、手術及麻醉同意書係邱女填寫，並由許瑞玲親自按捺指印所出具，其上明白記載邱女所患疾病為胚胎萎縮併子宮出血，被告於九十一年十一月二十五日提出原審法院之刑事陳報狀，所附第一號證即係手術及麻醉同意書，確定判決採認邱女及陳文龍醫師之供述，指邱女所懷胎兒為活胎，固對被告所辯係屬死胎有所指駁，但對被告上開陳報狀及所附第一號證如何為不足採，並無說明，而此項手術及麻醉同意書乃證明邱女所懷胎兒為死胎之重要證明，竟恝置不顧，自有審理未盡及理由未備之違背法令。依司法院大法官會議釋字第一八一號解釋之旨趣，應調查之證據未予調查，致影響於判決，即有提起非常上訴之原因。三、被告提出於法院之超音波檢查通知及報告單原本，確定判決雖以其無日期記載，且經過剪裁，認為可疑，但被告於九十一年八月五日提出第一審法院之刑事答辯狀就此點已有所辯明，並檢附光電貿易股份有限公司函及維修紀錄表為證，是否全無足採，確定判決亦無說明，有判決不載理由之違背法令。四、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按非常上訴應以原判決所確認之事實為基礎，以判斷其適用法令是否違誤；如依原判決所確認之事實，其適用法令並無違誤者，非常上訴審要不能認原判決為違背法令。本件原確定判決犯罪事實認定被告甲○○明知懷胎婦女邱○○（姓名年齡詳卷）係未婚之未成年婦女，果邱女欲依優生保健法第九條第二項規定施行人工流產手術，應得其法定代理人之同意後始得為之，詎被告竟意圖營利，未詳予審查與邱女同來之許瑞玲與邱女之關係，且明知陪同邱女前往該診所，於該手術及麻醉同意書上立同意書人姓名欄內蓋指印之許瑞玲僅記載為「阿姨」，並非邱女之法定代理人，竟在未經邱女之法定代理人即其父乙○○、母丙○○之同意下，於八十九年八月十七日下午七時許，在上開診所內，受懷胎邱女之囑託，對邱女進行墮胎手術，而邱女亦聽從被告為之墮胎，導致胎兒死亡，事後被告並收取墮胎費用新台幣一萬元牟利等情。並於理由內以被告於八十九年八月十七日上午看診時，已知邱○○為未滿十八歲之人，其依優生保健法自願人工流產手術，應得法定代理人之同意，乃其明知許瑞玲並非邱○○之父母，並不具法定代理人之資格，於許瑞玲在手術及麻醉同意書上按捺指印後，竟仍同意予以邱○○人工流產手術，其有受懷胎婦女之囑託，而使之墮胎之故意甚明，被告應負刑法第二百九十條第一項意圖營利，受懷胎婦女之囑託而使之墮胎罪。原確定判決事實認定與理由說明，並無不相一致，或前後齟齬之情形。非常上訴意旨執此任意指摘原判決有理由矛盾之違法，尚有誤會。再原確定判決已就被告於偵查中經檢察官詢以有無被害人邱○○之病歷表時，敷衍陳稱回去找看看等語，於偵查中始終未提出邱○○之病歷，且於第一審法院法官命其提出邱○○病歷表時，被告亦拒絕提出，僅提出該診所婦產科超音波檢查通知及報告單影本一紙，經第一審函請起訴檢察官補正該部分之資料，由檢察官命檢察事務官於九十一年七月二日前往被告婦產科診所搜索，並未搜獲邱○○之病歷表，雖被告於原審法院受命法官調查中，以九十一年十一月二十五日書狀附帶提出其所謂邱女之病歷表一份（含手術及麻醉同意書），惟經原審審閱被告所舉提之前述病歷表其上記載之文字，與告訴人於第一審審理中所提出自被告診所取得之影印本上記載之文字，有明顯之不同，被告於原審法院受命法官九十一年十二月四日調查中亦自陳「告訴人所提的是最早的，我現在提出來的，……記載不同是因為我把超音波所顯現內容謄抄上去，……我原來的病歷是用鉛筆寫的，我原來寫的病歷有一部分，我擦掉了，重寫，我想寫完整一點，我有整理過」等語。被告於原審法院受命法官調查中所舉提之前述病歷表，既係被告事後擦掉部分原記之內容，再予整理後重寫所得，該病歷表即非其看診當時為邱女看診時所做之紀錄，於法該病歷表即不具任何有關本件事實認定之證據價值。且依一般社會經驗法則，如邱○○所懷胎兒確實為死胎，則病歷上自然會有詳實記載，此項證據對被告甚為有利，且被告為一執業醫師，自屬知悉保護自己並提出抗辯，況其並有委任律師為其辯護，乃被告至第一審辯論終結前，仍拒不提出該病歷原本，嗣於原審法院受命法官調查時始重為整理後提出，此舉顯見被告對於本件之事實多所隱瞞，於理由內詳加論述說明。非常上訴意旨仍以被告於原審已提出手術及麻醉同意書可證明邱女所懷胎兒係死胎，指摘原確定判決有職權調查未盡及理由不備之違法云云，亦有未合。次查原確定判決並就被告於第一審固提出其診所婦產科超音波檢查通知及報告單影本一紙。然被告所提出之該超音波檢查通知及報告單上之超音波影像係刻意截去日期之記載，查無任何證據足證該超音波影像即為邱○○於上揭時間所照之超音波影像，該超音波檢查通知單及報告單，難信為真，不足資為有利被告之認定，詳加敘明。雖原確定判決因被告犯罪事證明確，未就被告於第一審所提出光電貿易股份有限公司函及維修紀錄表亦非有利於被告之證據，於理由內加以說明，稍有瑕疵，但於判決主旨顯然不生影響，仍無從動搖原確定判決所為事實之認定，亦不得執為非常上訴之理由。原審依確定判決所確認之被告犯罪事實，論處被告罪刑，經核於法並無違誤。非常上訴意旨，任意指摘原判決違背法令，即難認為有理由。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國九十五年六月二日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年六月八日
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