裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第1411號刑事判決
裁判日期：民國101年03月13日
裁判案由：家暴重傷害
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第1411號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告王明進指定辯護人本院公設辯護人孫妙岑上列上訴人因被告家暴重傷害案件，不服臺灣高雄地方法院100年度訴緝字第66號中華民國100年6月8日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵續字第285號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王明進犯殺人未遂罪，處有期徒刑肆年。
事實
一、王明進與 曾家鈴 （原名 曾瑩美 ）於民國92年間為夫妻，2人間具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係，於92年6月24日凌晨1、2時許，在高雄縣鳳山市（已改制為高雄市○○區○○○街○○號住處，因曾家鈴阻止其外出而發生口角，詎王明進竟基於殺人之犯意，持其之水果刀子刺向曾家鈴左下腹部深達8公分，致曾家鈴受有腹部穿刺傷合併大腸破裂、腹膜炎等傷，嗣王明進立即後悔中止，並將曾家鈴送往財團法人長庚紀念醫院高雄分院急救得宜，才倖免於死而未遂。
二、案經曾家鈴訴由 台灣 高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、証据能力部分：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據；另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。被告 洪德來 、公訴人於審理時就下列之各項證據資料有關審判外之言詞或書面陳述，有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，未爭執其證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌上開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，且對於被告王明進所犯之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5規定，認具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊之被告王明進否認有持刀刺向告訴人之犯行，辯稱：92年
6月26日凌晨2時多，我接到電話要出門，曾家鈴不讓我出去，我說店內有事一定要出去，不理曾家鈴的叫喚，曾家鈴以為我要去找女人，就拿起削水果的刀子，說如果我出去，就要死給我看，說完曾家鈴就右手持刀往她的左邊肚子刺下去，當時1樓只有我與曾家鈴，而且很暗，曾家鈴倒地時，還扶著刀子，我就將刀子拔起來丟到垃圾桶，並送曾家鈴去醫院云云。惟查：
（一）證人即告訴人曾家鈴於原審審理中具結證稱：王明進拿刀子往我腹部刺下去等語（見原審訴緝卷第48頁反面），本院審理中證人即告訴人曾家鈴仍陳稱：被告 明明 拿刀刺我，還叫我不要講出去等語（見本院卷第107頁），其於偵查中亦證稱：當初王明進是拿水果刀往我左邊腹部插進去的，在送急診的前半個小時，在高雄縣鳳山市○○街○○號，當時王明進要去他開的KTV，我不讓他去，因為他在外面有女人且有同居，我與王明進在客廳拉擠，我拉他進來，王明進就將我推倒並打我，我爬起來並有抓王明進，王明進又推倒我，幾次後，我不知道王明進的刀子從何處來，王明進就拿刀子從我腹部刺進去了等語（見他字卷第72頁）；另証人即被告之子 王柏濬 於偵查及原審審理時亦證稱：有看到爸爸捅媽媽肚子1刀等語（見偵續卷第26頁、原審訴緝卷第48頁反面）。又告訴人曾家鈴因此確受有腹部穿刺傷合併大腸破裂、腹膜炎，而需進行人工肛門手術等傷害，亦有長庚醫院95年7月14日（95）長庚院高字第562674號函覆之曾家鈴病歷影本、長庚醫院97年6月24日
（97）長庚院高字第742900號函文暨附件、長庚醫院98年
7月30日（98）長庚院高字第820429號函文各1份在卷可參（見他字卷第17頁至第66頁、偵續卷第35頁至第38頁、原審審訴卷第32頁）。觀諸告訴人之病歷可知，告訴人所受之腹部穿刺傷造成大腸破裂，足認該穿刺傷刺入告訴人之腹部甚深之事實，且被告亦稱：看到以後我就把刀子拔出來，丟到垃圾桶，刀子刺進去約8公分等語（見原審訴緝卷第14頁）。查告訴人尚有2名小孩待扶養，實無自殘之必要，縱是告訴人持刀自殘以阻止被告王明進外出，亦不必刺向自己腹部，縱使刺向自己腹部，也會因疼痛而不會刺入腹部達8公分之深。是以由證人王柏濬之證述、告訴人之病歷資料所載之傷勢，足以佐證告訴人所稱被告王明進持刀刺伊腹部，應可採信，被告王明進所辯稱曾家鈴右手持刀往自己的左邊肚子刺下云云，係卸責之詞，不足採信。又被告自承係於把刀子拿出來時，才看到兩造之子 王伯濬 站在樓梯那邊云云（原審訴緝卷第60頁反面），足見其不知王伯濬何時開始站在樓梯口吵架，而兩人於半夜
1、2點吵架而吵醒王伯濬，故王伯濬證稱有看到被告拿刀刺入被害人腹部，即有可能，被告辯稱王伯濬未在場看見被害人腹部被刺之情形，非可採信。至於被害人向醫生稱係自殘為之云云。唯證人陳述已與事實不符，已如上述，且被告於95年9月19日亦稱：當初急診時，護士問伊為何被害人的肚子會這樣子，伊說夫妻吵架他自殘（95年他字第4719號卷、73頁）；而一般急診送到醫院急診時，先接觸者為護理人員，而非醫師，則被害人稱被告在家裡請我說是自殘云云（96年度偵緝字第285號卷第29頁），已非無據。
（二）又告訴人曾家鈴於92年6月26日急診當時之診斷為腹部穿刺傷致大腸穿孔合併腹膜炎，如未予及時治療，其腹膜炎可能導致敗血性休克而有生命危險，此有長庚醫院100年11月3日（100）長庚院高字第AA2280號函文可稽（本院卷第54頁）。而腹部為人體之重要器官，被告雖僅刺被害人1刀，但該刀深度穿透腹膜導致大腸穿孔，合併腹膜炎，醫院於手術期間並為剖腹探查手術，術中發現被害人腹腔內有糞便污染情形，乃再施作暫時性人工肛門以避免引發傷口感染等情，亦該院（100年5月17日（100）長庚院高字第A42369號函可參（原審訴緝卷第42頁），足見被害人受傷後情況危急，其腹腔已因污染而感染腹膜炎，幸及時送醫而得倖免於難。即被告持刀刺入告訴人腹部深達
8公分，並刺致大腸穿孔合併腹膜炎而有生命危險，足見當時被告王明進下手甚重，用力甚猛，堪認其已具有殺人犯意。
綜上所述，因証人即被告之子王柏濬於偵查及原審審理時證稱：有看到爸爸捅媽媽肚子1刀等語，又查告訴人尚有2名小孩待扶養，實無自殘之必要，縱是告訴人持刀自殘以阻止被告王明進外出，亦不必刺向自己腹部，縱使刺向自己腹部，也會因疼痛而不會刺入腹部達8公分之深，足見該刺傷應是被告王明進所為。又被告王明進持刀刺入告訴人腹部深達
8公分，並刺致大腸穿孔合併腹膜炎而有生命危險，足見當時被告王明進下手甚重，用力甚猛，堪認其已具有殺人犯意，事証明確，其所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
二、核被告王明進所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。公訴人認被告王明進係犯刑法第278條第1項之重傷害罪，尚有違誤，惟因起訴基本事實相同，起訴法條應予變更。被告王明進殺其妻後立即後悔中止，並將其妻曾家鈴送往財團法人長庚紀念醫院高雄分院急救得宜，才倖免於死而未遂，為中止犯，應依刑法第27條第1項、第66條後段規定減輕其刑（中止犯減輕或免除其刑，依刑法第66條後段規定，其減輕得減至3分之2）。
三、原審不察，遽諭知公訴不受理，尚有未洽，檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，自應予撤銷改判。審酌被告王明進與其妻感情不睦，在外與其他女人姘居，因深夜其妻阻止其外出而發生口角爭執，竟基於殺人之犯意，持其所有之水果刀刺殺其妻腹部1刀，其殺人後有立即中止，將其妻送醫，經急救得宜才倖免於死而未遂，迄今仍未與其妻和解理賠，及其動機、目的、手段、法益受損程度等一切情狀，爰量處有期徒刑4年。被告王明進所有之水果刀1把，再系爭刀子為水果刀，係義消贈與被告，平日可供切水果或切香腸之用，為被告及被害人 陳明 ，（見本院卷107頁），係被告持以殺人使用之工具，並未扣案，因已時隔多年，為免執行困難，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第27條第1項、第66條後段，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國101年3月13日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官郭玫利法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年3月14日
書記官齊椿華附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條第2項、第1項（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。