裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1065號刑事判決
裁判日期：民國107年06月13日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1065號上訴人即被告 謝鈞鵬 上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第616號，中華民國107年3月7日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第24006號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
謝鈞鵬無罪。
理由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告謝鈞鵬（下稱被告）係桃園市○○區○○路○○號「越漂亮舒壓館」之實際及現場負責人，基於意圖使成年女子與不特定男客為性交、猥褻行為而媒介以營利之犯意，媒介真實姓名、年籍不詳，店內編號29號之成年女子在上開舒壓館與男客從事半套性服務（即由女子撫摸男客之性器、大腿內側至射精狀態），代價為每小時新臺幣（下同）1,000元，被告從中抽取300元至400元。嗣於民國105年10月6日下午4時10分許，由警員 張家鳴 喬裝男客進入上開舒壓館，由被告接待並引導張家鳴至2樓5號包廂後，即由編號29號之按摩女子進入5號包廂內服務，於同日下午4時45分許，編號29號女子欲對張家鳴進行半套性服務時，張家鳴即表明警察身分而當場查獲，並於當場查獲店內編號8號按摩女子 阮氏嫦 與男客 蘇凡極 進行半套性交易，且扣得房內警示燈遙控器1個、暗門遙控器1個、營業報表14張及營業所得1萬4,300元現金。因認被告涉嫌刑法第23
1條第1項之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留、媒介以營利罪嫌。
二、刑事訴訟程序採行控訴制度，基本之特徵包含審檢分立、不告不理、當事人對等及審級制度等原則。檢察官與被告依刑事訴訟法第3條規定均屬當事人，互為追訴與被追訴者，在程序上之機會、地位均對等（即武器對等原則）。其次，被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，同法第154條、第301條第1項亦定有明文。事實之認定，應憑證據，如不能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。即採無罪推定原則、被告不自證已罪及證據據裁判主義。故檢察官為達成其控訴犯罪之目的，依同法第161條第1項規定就被告之犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。而犯罪事證之蒐集、調查，在偵查實務上，胥賴司法警察機關協助調查移送；或由檢察官依同法第230條、231條指揮或命令司法警察官或司法警察進行調查、蒐證。故學理上稱司法警察官或司法警察為「偵查輔助機關」，其職能及任務，同樣以追訴犯罪為目的，而與被告或犯嫌疑人在程序上之利害對立。刑事審判雖未禁止司法警察官或司法警察就偵辦犯罪過程知悉或經驗之事項，作為證人。惟仍不得與一般證人等視，其與被告或犯罪嫌疑人處於相反之立場，所陳述之目的，在使被告或嫌疑人受刑事訴追處罰，應認其證明力較一般證人之陳述薄弱，始未悖於當事人對等之訴訟基本原則。因此，司法警察官或司法警察縱立於證人地位而為指證及陳述，不僅須無瑕疵可指，尤應調查其他證據以察其是否與事實相符，即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據。申言之，即不得作為有罪判決之唯一證據；否則，不啻容忍偵查怠惰，任憑追訴者一方片面之指控，遽令被告入罪，致使為保障程序正義之當事人對等、無罪推定，暨證據裁判主義等重要原則，形同虛設，而難以昭程序之公允。又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴人指被告涉犯妨害風化罪嫌，無非以被告之供述、證人即按摩女子阮氏嫦、當日至「越漂亮舒壓館」消費之客人蘇凡極及喬裝男客之警員張家鳴之證述，以及桃園市政府警察局中壢分局行政組臨檢紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表、警員張家鳴之職務報告、刑案現場照片共7張、 舒壓管 10
5年10月6日監視錄影翻拍畫面等為其主要之論據。訊據被告 固均 坦承為「越漂亮舒壓館」之實際及現場負責人，並雇用編號29號小姐及編號8號女子阮氏嫦在店內負責按摩；按摩費用每小時900元，店家抽300元，蘇凡極及員警張家鳴前來消費當日係由伊接待、收費並引導張家鳴至2樓5號包廂，蘇凡極由阮氏嫦服務，以及張家鳴由編號29號按摩女子進入5號包廂服務等情，惟矢口否認有何圖利媒介、容留猥褻之犯行，辯稱：店內有規定按摩不得與客人從事半套之行為，伊在樓下不知悉按摩小姐有無從事猥褻行為，縱有，亦是按摩小姐之個人行為，張家鳴警員的錄音內容無法證明有猥褻行為，且29號小姐已經跑了，證人蘇凡極在筆錄中也說
8號小姐是被冤枉的，又店內暗門是伊頂下該店時就有的，如果拆掉還要花錢，伊有請打掃的人，且該店曾遭小偷，所以暗門是用來人員管制、安全維護之用等語。經查：
㈠被告為該舒壓館之實際及現場負責人，雇用編號29號女子及
編號8號之阮氏嫦為店內負責按摩，蘇凡極及員警張家鳴於
105年10月6日係由謝鈞鵬接待、收費，並引導張家鳴至2樓5號包廂，每小時分別收取900元及1000元，蘇凡極由阮氏嫦服務、以及張家鳴由編號29號按摩女子進入5號包廂服務等事實，為被告所是認（見原審卷一第21至22頁），核與證人阮氏嫦於警詢及偵訊、證人 陳榮增 、證人蘇凡極於警詢、偵查以及證人張家鳴於偵查中及原審具結證述大致相符（見偵查卷一第19至22頁、第26至30頁、第121至126頁、第
152至153頁、原審卷二第46至48頁、第48頁反面至51頁），並有桃園市政府警察局中壢分局行政組臨檢紀錄表、員警張家鳴職務報告、經濟部商業司登記資料查詢表、桃園市政府104年11月16日經登字第1049012002號函、商業登記抄本、被告與 陳增榮 105年9月30日簽訂之合約書、轉讓合約書在卷可參（見偵查卷一第77至83頁、第158至159頁），此部分事實，應堪信為真實。
㈡按摩女子阮氏嫦（編號8號）與男客蘇凡極是否有半套性交易：
⒈證人即男客蘇凡極於警詢、偵查及原審審理時固證稱：當日
於接受阮氏嫦之按摩服務時有射精等語（見偵查卷一第21頁、第123頁、原審卷二第49頁），然證人蘇凡極於警詢時證稱：以前在別家店阮氏嫦幫伊按摩服務時並不會有射精反應，是因為今天伊比較敏感等語（見偵查卷一第21頁）；於偵查中證稱：當天阮氏嫦按摩時伊穿著內褲與短褲，她按摩伊大腿中間內側時，因為該部位是伊的敏感帶，所以有勃起反應，按摩服務內容本來就有大腿內側，因為那邊有淋巴腺要推開，當日阮氏嫦並未提供半套服務，幫伊按摩的小姐是無辜的等語（見偵查卷一第123至124頁）；於原審時證稱：
當天小姐幫伊按摩，伊有射精，因為她幫伊推兩邊大腿的淋巴，她並未觸碰伊的生殖器，因為那天比較累，正常按摩就是背部先按，按完之後按大腿，後背部的大腿然後按手，就是這樣，她是按大腿內側，大腿內側的部份也是正常的，就是大腿內側的淋巴，當時並未講可能會按摩到生殖器等語（見原審卷一第49頁反面至50頁）。證人蘇凡極並未證稱阮氏嫦有為猥褻之行為。
⒉證人即按摩女子阮氏嫦於警詢及偵查證稱：當日伊在店內為
蘇凡極從事按摩服務，是被告叫伊上去替客人服務的，伊沒有替蘇凡極從事半套性交易行為，伊只提供按摩服務，幫客人按背、腳、頭、手等部位等語（見偵查卷一第28頁、第
122頁）。⒊證人蘇凡極之證詞核與按摩女子阮氏嫦所證相符，復無其他
證據足以證明阮氏嫦有為猥褻行為，而蘇凡極為何射精之原因不一而足，自不得僅因蘇凡極於按摩時射精即推論阮氏嫦確有為半套性服務之行為。
㈢編號29號按摩女子是否有對張家鳴半套性服務：
⒈桃園市政府警察局中壢分局行政組規劃執行取締色情勤務，
而針對「越漂亮舒壓館」刻意安排的查緝動作，警員張家鳴即喬裝男客前往查訪一節，有警員張家鳴105年10月6日職務報告在卷可稽（見偵查卷一第80頁），堪認其係依所謂「誘捕偵查」之方式執行調查犯罪勤務，合先陳明。
⒉觀諸證人即員警張家鳴於偵查及原審審理時證稱：當日喬裝
客人至越漂亮舒壓館進行查緝，由被告介紹消費方式，每小時收取1000元，並媒介編號29號小姐予伊，且持遙控器開啟暗門，將伊引導至包廂，按摩過程中編號29號小姐將伊之內褲脫掉，以手觸碰生殖器欲從事半套交易時，因伊表明身分，編號29號小姐即逃跑，惟伊因尚未著內褲而無法及時追捕等語（見偵查卷一第122至123頁、原審卷二第46至48頁）。堪認其上開不利被告之指證，乃喬裝男客之司法警察於調查犯罪過程，就其經歷、體驗之事項所為之單人陳述，其證明力已屬薄弱，倘無其他積極證據補強，殊難作為認定編號29女子有為其按摩生殖器之唯一證據，更遑論遽以推測被告有所媒介、容留之行為。
⒊原審勘驗警員張家鳴進入包廂後，與編號29號女子（下稱A女）之現場蒐證錄音光碟，勘驗結果如下：
⑴檔案顯示0分0秒至1分31秒：
出現敲門聲，A女進入詢問喬裝男客警員要喝什麼。復詢問是否要洗澡、換褲子。
⑵檔案顯示5分13秒至33分56秒：
A女與喬裝男客警員閒聊、按摩。
⑶檔案顯示33分56秒至34分46秒：
A女：你很累啊？警員：還好、舒服。
A女：是喔。警員：嗯？
A女：是喔。你剛剛不是在那裡按過了，為什麼還會累。警員：呵呵呵呵。
A女：呵呵呵呵。警員：喔。
A女：啊。警員：你做什麼？
A女：對啊，就按摩而已。警員：我不是累，我是很舒服。
A女：看你的臉這樣，講到那個就一直笑，你有了呴。警員：就很喜歡你，對不對，每個人有每個人的興趣啊。
A女：嗯。警員：你也喜歡數鈔票。
A女：呵呵呵，你每次都說數鈔票。要嗎？警員：好啊。
⑷檔案顯示35分26秒至36分22秒：
A女：你剛剛在那邊有用嗎？警員：幹嘛跟你講。
A女：不是嗎？警員：幹嘛跟你講。
A女：呵，我看就知道了。還用講，我猜中了呴。警員：啊。
A女：被我猜中了呴。呵呵呵呵，我看就知道了。警員：怎樣看？
A女：就看啊。警員：我怎麼看不出來。
A女：你自己看不出來別人看得出來。我講的沒有準就對了。
警員：你等一下我整理好。毛巾給我啦。油油的，我討厭油
油的。來，警察，坐。（喬裝男客警員表示身分。）有現場蒐證錄音光碟之勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷二第33頁反面至34頁）。觀諸上開對話內容，僅能看出編號29號女子有調侃、甚至起意逗弄之可能，然細繹彼等具體對話情節，亦難認已達於半套性交易之確認程度，自難佐證編號29號女子確有以手碰觸警員張家鳴生殖器欲從事半套性交易之行為。
㈣至公訴意旨所引用之卷附現場照片7張及舒壓管105年10月6
日監視錄影翻拍畫面（見偵查卷一第84至85頁反面、第160至176頁），並無與妨害風化有關之內容。而105年10月6日當天經員警實施搜索結果，固扣得警示燈遙控器、暗門遙控器、營業報表及現金14,300元，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臨檢紀錄表在卷可參，然目前一般大樓或住家常設有磁卡僅供住戶進出，並由大樓守衛負責管制，此有防閑功能且較易過濾進出人員，防備更嚴密者亦設有警示器，供住戶與保全人員連繫。而被告所經營之舒壓按摩館為一營業場所，衡情進出人員更為複雜，其設有警示燈遙控器、暗門遙控器，被告辯稱：用來人員理、安全維護之用等語，尚非不可採信。故上開設備並不足執為有利或不利於被告之認定。㈤綜上，檢察官所提之各項證據，證人蘇凡極與按摩女子阮氏
嫦均否認有半套性交易，而警員張家鳴為司法警察立於證人地位而為指證及陳述，除其指訴須無瑕疵外仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據，然此部分僅有張家鳴警員之證述，並無其他證據可供佐證，自難認檢察官已舉證據足以證明被告有公訴人所指意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利之犯行，自無從遽以上開罪名相繩。
四、綜上所述，公訴意旨認被告涉犯刑法第231條第1項使人為猥褻行為而容留、媒介以營利罪所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，所指出證明之方法，均無法說服原審以形成被告有罪之心證；此外，卷內復查無其他具體積極之證據，足資認定被告有何公訴意旨所指之前揭犯行，揆諸首開說明，自屬不能證明被告犯罪。原判決未能詳予調查勾稽被告抗辯是否仍存在合理懷疑，即遽指被告辯解不可採，而論以刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪，其認事用法容有違誤。被告上訴否認犯罪，指摘原判決採證不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷，改諭知被告無罪，以資救濟。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官施清火到庭執行職務。
中華民國107年6月13日
刑事第二十一庭審判長法官江振義
法官林惠霞法官潘翠雪以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王心琳中華民國107年6月13日