裁判字號： 臺灣 高等法院臺中分院100年上訴字第1359號刑事判決
裁判日期：民國100年07月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第1359號上訴人即被告 莊順杰 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院100年度訴字第195號，中華民國100年4月19日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署100年度毒偵字第60號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、犯罪事實：莊順杰前於民國96年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑4月確定，於98年1月16日易科罰金執行完畢（構成累犯）；又曾因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於96年10月8日出所，並由檢察官為不起訴處分確定。詎莊順杰竟又分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意：㈠於民國100年1月3日下午3時許，在其朋友綽號「 阿倫 」位於苗栗縣頭份鎮某處之住處，以將海洛因及甲基安非他命摻入香菸點火吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次（屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯；施用海洛因部分符合自首之要件）。㈡於100年1月4日下午3時許，在其苗栗縣○○鎮○○里○○路○○○號2樓2C租屋處，以將海洛因摻入香菸點火吸食煙霧之方式，施用海洛因1次（符合自首之要件）。嗣於100年1月4日晚間7時50分許，其因另案經通緝為警在上開租屋處查獲，並扣得其所有之海洛因共9包（含無法析離之包裝袋，獲案毒品表登載合計毛重3.69公克，拆封實際秤得毛重4.10公克，驗餘合計淨重1.88公克，空包裝重2.20公克），而自首有上開施用第一級毒品海洛因犯行，且經其同意接受採尿送驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應。
二、認定犯罪事實所憑證據、理由及對於被告辯解的判斷：㈠上訴人即被告莊順杰（下稱被告）於警詢、偵查及審理中之自白。
㈡苗栗縣警察局竹南分局毒品初步鑑驗報告單1份及檢驗照片9張、被告為警查獲之現場照片2張。
㈢苗栗縣警察局竹南分局偵辦違反毒品危害防制條例案件尿液
檢驗代碼對照表及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告各1份、法務部調查局100年5月12日調科壹字第10023010540號濫用藥物實驗室鑑定書1紙。
㈣苗栗縣警察局竹南分局扣押物品目錄表、扣押物品清單各1
份、扣案之海洛因共9包（含無法析離之包裝袋，獲案毒品表登載合計毛重3.69公克，拆封實際秤得毛重4.10公克，驗餘合計淨重1.88公克，空包裝重2.20公克）。
㈤臺灣高等法院被告前案紀錄表1份。
㈥按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪
構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。又施用行為而持有毒品，與因販賣行為而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，故持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪犯行（最高法院90年度台非字第174號、98年度台上字第4336號刑事判決意旨參照）。本件被告雖以其上開施用毒品所持有之海洛因係其於96年間因販毒案未經查扣所剩餘之毒品，而辯稱其本件施用毒品之行為，已為其先前販毒行為所吸收，故應為免訴之諭知云云，惟查，被告係在前案查獲後歷經3年餘始犯本件之施用毒品犯行，則其前案顯非為施用而持有毒品，且其因販毒所持有毒品，早經查獲並扣案，其前案持有之毒品既經查獲並扣案，即非供本件施用毒品之用，依上開判決意旨說明，自不能論以吸收關係而認屬實質上一罪，是本件與該前案並無吸收犯一罪之關係，自不為該前案確定判決之效力所及，被告上開所辯，顯不足採。
三、論罪科刑的理由：㈠按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項
第1、2款所定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用。核被告就如犯罪事實㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第
1、2項之施用第一、二級毒品罪；如犯罪事實㈡所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告就如犯罪事實㈠所為，係以一行為同時犯施用第一、二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之施用第一級毒品罪處斷，此部分施用第一級毒品雖起訴書未敘及，然因其施用第二級毒品部分既經起訴，自亦為起訴效力所及，且經原審蒞庭檢察官於審理時據以併為論告求刑，法院自得併為審理而無庸變更起訴所引法條。
㈡被告持有第一、二級毒品進而施用，持有之低度行為為施用
之高度行為所吸收，不另論持有毒品之罪。又被告曾於96年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑4月確定，於98年1月16日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，其於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之二罪，均應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑。另刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。本件被告係於其為警查獲接受警方詢問及原審審理時主動供出其施用毒品海洛因之事實，此有其違反毒品危害防制條例自首情形紀錄表、第一次之警詢及原審筆錄可稽，被告於警員詢問及原審審理時即自承有施用海洛因及同時施用海洛因與甲基安非他命之情，仍應符合自首之規定，爰依刑法第62條前段各酌量減輕其刑，並均先加重後減輕之。又被告上揭分別施用毒品之犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈢原審依上述事證，適用前述法條及刑法第11條、第51條第5
款之規定，並審酌被告有多次施用毒品等前科，竟故態復萌，再施用毒品不輟，可見其對毒品有相當之依賴，意志力薄弱，及其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，並定其應執行之刑；扣案之毒品海洛因共9包（含無法析離之包裝袋，獲案毒品表登載合計毛重3.69公克，拆封實際秤得毛重4.10公克，驗餘合計淨重1.88公克，空包裝重2.20公克），則依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收消燬。經核原審認事用法均無不合，其量刑及所定之執行刑亦屬妥適。被告上訴仍執前情置辯，而指摘原判決不當，自不足採，其上訴為無理由，應予駁回。
四、適用的法律：刑事訴訟法第368條。本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中華民國100年7月27日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官姚勳昌法官張國忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官卓佳儀中華民國100年7月27日