裁判字號：臺灣高等法院104年抗字第856號民事裁定
裁判日期：民國104年07月09日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院民事裁定104年度抗字第856號抗告人 林世郎 相對人 鄭聰賢 上列當事人間清償債務強制執行聲明異議事件，抗告人對於中華民國104年4月20日臺灣臺北地方法院104年度事聲字第30號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定及原法院司法事務官之處分關於駁回抗告人強制執行之聲請部分均廢棄。
抗告程序費用由相對人負擔。
理由
一、按公同共有物未分割前，公同共有人中1人之債權人，雖不得對於公同共有物聲請強制執行，然對於該公同共有人公同共有之權利，則得請求執行，業經司法院院字第1054號解釋在案。故執行法院不得以「因繼承而來之不動產公同共有權利，於辦妥遺產分割前，尚不得為聲請強制執行標的」為由，裁定駁回強制執行之聲請。此時執行法院應命債權人補正繼承人已辦妥遺產分割之資料或命債權人代位提起分割遺產訴訟，俟公同共有關係消滅後，再對債務人所分得部分執行（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會民執類提案第21號研討結果參照）。次按債權人於執行程序中應為一定必要之行為，無正當理由而不為，經執行法院再定期限命為該行為，無正當理由逾期仍不為者，致強制執行程序不能進行時，執行法院得以裁定駁回其強制執行之聲請，並於裁定確定後，撤銷已為之執行處分，強制執行法第28條之1第1款定有明文。
二、抗告人於原法院聲請意旨略以：抗告人執有以相對人為債務人之原法院98年度司促字第34121號支付命令及確定證明書所換發之原法院101年度司執卯字第16158號債權憑證（下稱系爭執行名義），聲請對相對人與他人公同共有之新北市○○區○○段845、845-1、846、847、847-1、847-2、848地號土地（下稱系爭土地）為強制執行。經原法院以101年度司執字第116237號受理（下稱系爭執行事件），原法院執行處（下稱執行法院）即分別於民國101年11月8日、同年月28日以北院木字101 司執庚 字第116237號函（下合稱執行法院第116237號函），命抗告人代位提起分割遺產之訴，抗告人依限對相對人等提起原法院102年度訴字第1063號代位分割遺產訴訟（下稱第1063號事件），惟經判決駁回其訴，抗告人提起上訴後又撤回上訴而敗訴確定，原法院司法事務官（下稱司法事務官）以系爭土地未辦畢分割前，無從逕行拍賣相對人對系爭土地之公同共有權利，系爭強制執行程序因此不能進行，依強制執行法第28條之1第1款規定，裁定駁回抗告人強制執行之聲請（下稱司法事務官處分），抗告人提出異議，原法院維持司法事務官處分，裁定駁回抗告人之異議（下稱原裁定），抗告人聲明不服提起本件抗告。
三、查，抗告人於101年10月24日持系爭執行名義聲請系爭執行事件，因系爭土地係相對人基於繼承關係所取得，且未辦理遺產分割登記，有系爭土地登記謄本可按（原法院101年度司執字第116237號卷第4頁至第22頁、第46頁至第59頁），是系爭土地係屬相對人及其他繼承人公同共有。揆諸前揭說明，遺產之公同共有物未辦理繼承登記及分割前，公同共有人中之一人為債務人者，其債權人固不得對於該公同共有物聲請強制執行，惟對於債務人就該公同共有物之權利，既屬財產權之一種，即非不得為執行標的而對之查封，然此公同共有之權利，係基於繼承關係而來，因繼承人於遺產分割析算完畢前，對特定物之公同共有權利，尚無法自公同共有之遺產單獨抽離而為執行標的，故應俟辦妥遺產分割後，始得進行拍賣，此時執行法院應命債權人補正繼承人已辦妥遺產分割之資料或命債權人代位提起分割遺產訴訟，俟公同共有關係消滅後，再對債務人所分得部分執行。而抗告人業依執行法院第116237號函所命。對相對人等提起第1063號事件，惟因相對人之被繼承人 鄭明金 除遺有系爭土地外，目前尚有如該判決附表二編號1至4、12至38所示土地等遺產迄未分割，相對人並無請求僅就被繼承人鄭明金部分遺產為裁判分割之權利，抗告人自不得依民法第242條前段規定，代位行使相對人之遺產分割請求權僅請求裁判分割系爭土地，而於103年2月27日判決駁回其訴（原法院卷第6頁至第13頁），抗告人提起上訴後復於103年7月3日撤回上訴（外放本院103年度上易字第533號影印卷第89頁至第90頁）因而敗訴確定。
是抗告人既已遵執行法院所命對相對人提起代位分割遺產訴訟，雖經判決敗訴確定，惟其僅係抗告人未代位就相對人之被繼承人鄭明金全部遺產為裁判分割之請求，始經判決敗訴確定，究非抗告人未依執行法院之命於期限內為一定行為。從而，司法事務官逕以抗告人所提第1063號事件業經判決敗訴確定，系爭土地於未辦畢分割前，無從逕行拍賣相對人對系爭土地之公同共有權利，系爭強制執行程序因此不能進行，依強制執行法第28條之1第1款規定，裁定駁回抗告人強制執行之聲請，原裁定復駁回抗告人之異議，均有未洽。抗告意旨指摘原裁定及司法事務官處分不當，求予廢棄，為有理由，爰將原裁定及司法事務官之處分關於駁回抗告人強制執行之聲請部分均廢棄，發回執行法院更為適法之處理。
四、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中華民國104年7月9日
民事第四庭
審判長法官蘇芹英
法官陳靜芬法官游悅晨正本係照原本作成。
不得再抗告。
中華民國104年7月9日
書記官胡新涓