裁判字號：最高法院113年台上字第5066號刑事判決
裁判日期：民國113年11月28日
裁判案由：妨害秩序
最高法院刑事判決113年度台上字第5066號上訴人 羅元廷 上列上訴人因妨害秩序案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年8月28日第二審判決（113年度上訴字第701號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度少連偵字第463號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、原判決以第一審判決所認定上訴人羅元廷有如第一審判決犯罪事實欄所載犯行，以及所犯罪名(係想像競合犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪《下稱加重妨害秩序罪》、刑法第277條第1項之傷害罪)，因而撤銷第一審關於上訴人所處之刑部分之判決，改判量處上訴人有期徒刑8月。已敘述第一審就此所為量刑不當，應予撤銷改判及其量刑之理由。
三、上訴意旨略稱：依上訴人未攜帶兇器到場，對公眾安全影響甚低，以及犯後坦承犯行，與告訴人 彭正皓 達成民事上和解，並履行完畢，可見其犯後態度良好等情，若科以所犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之加重妨害秩序罪之最低法定刑，猶嫌過重，客觀上足以引起一般人之同情，犯罪情狀顯可憫恕，符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定。原判決未據以酌減其刑，且未詳加審酌刑法第57條各款所列量刑輕重應審酌之事項，逕處上訴人有期徒刑8月，相較於原審共同被告 唐健雄 乃攜帶兇器到場之犯罪情狀，係處有期徒刑7月，顯屬過重，有違罪刑相當原則，並有適用法則不當、理由矛盾及欠備之違法。
四、經查：㈠刑法第59條酌量減輕其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之
事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上顯然足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。
原判決說明：上訴人所犯加重妨害秩序罪，依上訴人等人一起毆打告訴人即被害人彭正皓，上訴人並將可供為兇器使用之安全帽交給其他共犯持以毆打告訴人、告訴人所受傷勢非輕，以及對社會秩序之危害甚大等犯罪情狀，並無特殊之原因與環境，倘科以所犯加重妨害秩序罪之法定最低度刑，並無情輕法重、情堪憫恕之情，於客觀上顯然不足以引起一般人之同情，不符刑法第59條酌量減輕其刑規定之旨。依上開說明，於法並無不合。此部分上訴意旨，猶任意指稱：原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑違法云云，與法律所規定得合法上訴第三審之理由，不相適合。
㈡量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未逾
越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。
又共同正犯之量刑，因各自參與犯罪程度不同而異其刑度，以符合罪責相當原則，尚難單純以共同正犯之量刑不同，任意指摘判決違法。
原判決說明：審酌上訴人參與犯罪之程度、手段、所生危害、犯後態度等一切情狀，以及上訴人於緩刑期間再為本件犯行之旨，而為量刑。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形，據以量刑。既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，亦未違背罪刑相當原則，不得任意指為違法。而上訴人與唐健雄之犯罪情狀，既非一致，原判決所為量刑，有些微差距，已就此說明理由，不得指為違法。此部分上訴意旨，泛詞指摘：原判決量刑過重違法云云，同非適法之第三審上訴理由。
五、綜上，本件上訴意旨，係就原審量刑裁量職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘為違法，並非適法之第三審上訴理由。應認本件關於加重妨害秩序罪部分之上訴，為不合法律上之程式，予以駁回。
又本件上訴人想像競合所犯刑法第277條第1項傷害罪，依民國112年6月21日修正公布、同年月23日施行之刑事訴訟法第376條第1項第2款規定，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。至於刑事訴訟法施行法第7條之16第2項所定：「中華民國一百十二年五月三十日修正通過之刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審之案件，已繫屬於各級法院者，仍依施行前之法定程序終結之」。惟本件係於前述修正刑事訴訟法施行後，始於112年7月31日繫屬於第一審法院（見第一審卷第5頁)。本件既以上訴不合法律上之程式，駁回上訴人得提起上訴之加重妨害秩序罪之上訴，則其想像競合所犯具有裁判上一罪關係之刑法第277條第1項之傷害罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第2款所定經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件。上訴人關於傷害罪部分之上訴，已無從併為實體上審判，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國113年11月28日
刑事第四庭審判長法官李錦樑
法官蘇素娥法官洪于智法官林婷立法官周政達本件正本證明與原本無異
書記官杜佳樺中華民國113年12月2日