裁判字號：最高法院92年台上字第1306號刑事判決
裁判日期：民國92年03月19日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
最高法院刑事判決九十二年度台上字第一三○六號
上訴人 江克能 被告甲○○右上訴人因自訴被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年十二月三十一日第二審判決（九十一年度上訴字第一六九五號，自訴案號：台灣台中地方法院九十一年度自字第四二七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決以自訴意旨略稱：被告甲○○為參選台中市第十五屆市議員之候選人，意圖使同選區之候選人即上訴人（自訴人）江克能不當選，竟於民國九十一年一月市議員競選活動期間，在台中市東區及南區之選區內，以不實之言論印製內載：「一、勸江克能先生，勿以你進出民進黨之勢利心態，以小人之心度君子之腹。二、勸江克能先生少喝點酒，多兌現對選民之承諾，不要醉了什麼都ＯＫ，醒了什麼都ＮＯ，天天醉對身體是不好的。三、勸江克能先生積點陰德，少做損人不利己之事，九十年十一月中旬你競選總部之主要幹部 葉振輝 先生親自到甲○○競選總部說：你蒐集了非常多 陳福文 議員之壞資料，要提供給我攻擊陳議員，你做藏鏡人，我不恥你之所為，當面拒絕，你以為攻擊原來同志就能當選嗎？」等文字之不實文宣，具體傳播自訴人不重視選民承諾及惡意攻訐同黨同志，並暗指自訴人之操守及道德有問題，足生損害於公眾對自訴人之評價及自訴人之名譽與在同選區之得票數，因認甲○○涉有公職人員選舉罷免法第九十二條意圖使候選人不當選而散布謠言或傳播不實之事罪嫌云云。經審理結果，認無積極證據證明被告有上揭犯行，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）原判決雖說明被告散發之文宣第一、二點及第三點前段印載：「勸江克能先生，勿以你進出民進黨之勢利心態，以小人之心度君子之腹」、「勸江克能先生少喝點酒，多兌現對選民之承諾，不要醉了什麼都ＯＫ，醒了什麼都ＮＯ，天天醉對身體是不好的」「勸江克能先生積點陰德，少做損人不利己之事」等字眼，均屬建議之語意，屬於發表意見性質，而非指摘、傳述一定之事實等旨。然查上訴人始終否認有該事實，且原審亦認上述文宣之內容有貶抑之意涵等旨（原判決第三頁倒數第九至八行），則自訴人究竟有無該文宣單內容所載之事實，否則何需被告之規勸，而如無該事實之存在，被告有無假規勸之名，行傳播虛偽之事之實？該文宣單所載之內容，究係被告耳聞眼見親身經歷之事實，或係其個人主觀臆測之詞，抑係因傳聞而來？有何具體事實足以證明自訴人有前開品德上之缺陷？如無其事，接獲該文宣之選民，有無可能因之而受誤導，足生損害自訴人之評價？原判決均未調查審酌，遽以前述內容概為建議之情事為由，逕為被告有利之認定，其自由判斷之職權行使，難謂與論理法則無違。（二）卷附被告散發之文宣第三點後段載稱：「九十年十一月中旬你競選總部之主要幹部葉振輝先生親自到甲○○競選總部說：你蒐集了非常多陳福文議員之壞資料，要提供給我攻擊陳議員，你做藏鏡人，我不恥你之所為，當面拒絕，你以為攻擊原來同志就能當選嗎？」等語（見第一審卷第五頁），依所載文義以觀，似指自訴人蒐集陳福文之資料後，欲經由證人葉振輝提供予被告攻擊陳福文，但為被告婉拒之意。雖原判決引據證人 李文平 於第一審法院審理中證稱：「有一天晚上葉振輝打電話找我，要我去南平路江克能服務處，他跟我說陳福文娶小老婆的事情，要我做文宣打擊陳福文，我當時告訴他這件事我沒辦法決定，必須回去與被告商談，後來我有一天正好被告在競選總部，我就打電話請葉振輝過來新民街六十八號的競選總部商談……」，及證人葉振輝於原審證稱：「在選議員前的五、六個月，我們在我的朋友 楊永春 家中聊天泡茶，聊到各個候選人的時候，我有談到陳福文的種種事情，我確實有說到陳福文娶小老婆的事，當天李文平也有在場，李文平自己講說他在幫甲○○選舉，希望年底選舉時我可以幫甲○○」各等語，為諭知被告無罪主要論據之一。惟果證人李文平、葉振輝之證言屬實，似僅足證明證人葉振輝有提供陳福文之資料予李文平及被告之情事，然該證人葉振輝提供之陳福文資料是否出自上訴人之授意，仍有未明，其實情為何？既關係被告有無上述犯行之認定，自有詳加調查，釐清真相之必要，原判決未詳細調查並說明其認定之心證理由，遽行判決，即有證據之調查未盡及判決理由不備之違法。上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年三月十九日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年三月二十六日