裁判字號：臺灣臺中地方法院97年易字第3535號刑事判決
裁判日期：民國98年01月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決97年度易字第3535號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告戊○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第14801號），本院判決如下：
主文戊○○轉讓第三級毒品，處有期徒刑捌月。
事實
一、緣戊○○之女友 何宛瑾 因生日而舉辦慶生會，於97年8月25日晚上9時許，陸續邀集同事丙○○、庚○○、己○○、丁○○、丑○○、乙○○、 姚奕成 等人前往臺中縣大里市○○路○○○號「故鄉KTV」110包廂內歡唱慶生，迄翌日即同年月
26日凌晨1時許，該等同事除丁○○外，均分別先行離去，戊○○則與其友人辛○○、甲○○、 曾俊瞱 、癸○○、壬○○等人陸續前往該包廂會同慶生，戊○○並與 何婉瑾 、丁○○併排而坐。戊○○明知愷他命（Ketamine，以下稱簡稱K他命）係毒品危害防制條例第2條所列管之第三級毒品，依法不得轉讓，竟基於轉讓第3級毒品K他命之犯意，於同年8月26日凌晨3時許，在上開「故鄉KTV」110包廂內，因酒酣耳熱，為求助興，遂取出第3級毒品K他命，倒於桌上後，分成2排，並以新台幣（下同）1000元之紙鈔捲成細圓筒狀，充作吸管（未扣案），交付何宛瑾及其友人丁○○2人持以吸用，以此方式無償轉讓。茲因丁○○吸用一小口後，即感不適，何宛瑾旋將所餘K他命均吸用完畢，丁○○、何宛瑾均因不適而當場嘔吐，而戊○○即更改原邀同2人至其住處過夜之計劃，將何宛瑾送回臺中縣大里市○○○街○○○號住處，待何宛瑾之母 吳采瑩 發覺有異，叫救護車送醫急救，何宛瑾仍因服用K他命而藥物中毒死亡。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官相驗屍體後自動檢舉偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，從而，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於偵查中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。而其中所稱「顯有不可信」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷有無顯不可信之情形（最高法院94年度台上字第629號判決意旨參照）。
經查，本案證人丁○○下列經本院所引用於檢察官偵訊中所為之陳述，本院審酌其於檢察官偵訊時係先經檢察官依法詢問與被告間有無特定親戚或其他法律上關係，得拒絕證言之事由或應否具結有疑義，經檢察官於訊問後具結，且檢察官均有告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告於本院審理時不僅未提出、主張任何可供證明證人於檢察官偵訊時所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之情況」以供本院得以即時調查等情，足認證人丁○○下列經本院所引用於檢察官偵訊中所言並無「顯有不可信之情況」存在，從而證人該等偵訊中經具結所為之證詞，自得為證據，而有證據能力。
（二）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159之5定有明文。本案下列所引用之臺灣臺中地方法院檢察署解剖報告書、解剖筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書及法務部法醫研究所96年9月28日法醫毒字第0960003923號函文，為被告以外之人在審判外之書面陳述，屬傳聞證據，惟被告就前開審判外之書面陳述，迄於言詞辯論終結前，對於其證詞之證據能力並未為異議之聲明，而本院審酌其陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低而顯有不可信之瑕疵及情況，認為以之作為證據為適當，故應認上開書面、函文有證據能力。
（三）本案偵查卷內測謊鑑定書，形式上符合測謊基本程式要件，亦即：經受測人即被告同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕被告不必要之壓力，此為被告所自承（參見本院卷第18頁筆錄）；負責測謊鑑定員 李錦明 亦經良好之專業訓練與相當之經驗，此有測謊鑑定人之簡歷表及圖譜鑑核人刑事警察局鑑識科組長 陳振煜 簡歷可稽；且測謊儀器（廠牌型號：LafayetteLx-4000）品質良好，運作正常；被告身心及意識狀態正常；測謊環境亦屬良好，無不當之外力干擾等要件；且觀其所附測謊鑑定說明書之內容記載事項，及參諸所附測謊圖譜分析量化表顯示，已載明鑑定經過及其結果，核與法定記載要件相符，所測試之問題及其方法又具專業可靠性，該測謊鑑定自有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告戊○○固坦承有於上開時、地與死者何宛瑾、證人丁○○在慶生會上喝酒唱歌，並先送何宛瑾返回住處之事實，惟矢口否認有何無償提供K他命之轉讓毒品之犯行，辯稱：伊未曾施用過K他命，更不可能有此毒品提供予人施用等語。然查：
（一）上開犯罪事實，迭據證人丁○○到庭結證稱：96年8月25日大家在故鄉KTV替死者何宛瑾慶生，在第一批女生離開後，被告戊○○坐在何宛瑾旁邊，而伊坐在何宛瑾另一邊，有看到被告手上拿一包K他命出來，用透明小塑膠袋裝著，被告將K他命倒在桌上，並用類似電話卡的東西將白色粉末分成2排，被告並拿出1千元紙鈔捲成吸管形狀，要拿給伊吸用，伊說不要吸，何宛瑾叫伊不要掃興，所以伊有施用一點點，第一排是何宛瑾吸用，第二排伊吸了一點後，沒辦法再吸，剩下的是何宛瑾吸完，伊之後有吐並不醒人事，等伊醒來時，何宛瑾已不在包廂內，問被告何宛瑾人在那，被告說何宛瑾先回家了等語（參見本院卷第50頁反面、第51頁、第83頁筆錄、96年度相字第1335號卷第138頁至第140頁筆錄）明確。
（二）而死者何宛瑾經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗、解剖結果，將何宛瑾之血液、尿液、胃內容物，送請鑑驗，經以螢光偏極免疫分析法、頂空氣相層析分析法及氣相層析質譜分析法檢測，結果，其血液中K他命濃度高達7.837ug/ml、尿液中K他命濃度高達4.469ug/ml、送驗胃內容物K他命濃度高達27.719ug/ml，因送驗之檢體，皆有檢測到K他命，由於此藥的半衰期很短，但死者的尿液亦有高濃度的K他命，表示使用此藥物後並未代謝掉就已對身體產生致死的作用，而其中血液內的濃度為7.837ug/ml，所以死者是在生前因使用此藥物而導致心臟停止跳動及呼吸抑制死亡，則死者何宛瑾死亡原因係生前使用K他命藥物中毒死亡一情，有臺灣臺中地方法院檢察署解剖報告書、解剖筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書及法務部法醫研究所96年9月28日法醫毒字第0960003923號函文1各1份在卷足憑。
（三）雖證人即死者何宛瑾同事丙○○、庚○○、己○○、丁○○、丑○○、乙○○、姚奕成等人均到庭證述：伊等於96年8月25日晚上8、9點左右到故鄉KTV慶生，於翌日即同年月26日凌晨1點左右離開，伊等是較早離開的人，席間在包廂內沒有看到任何人拿毒品或任何東西給何宛瑾施用，離開時，何宛瑾還有送伊等到門口道別，伊等離開時，包廂內還有何宛瑾、丁○○、戊○○及戊○○的朋友等語（參見本院卷第43頁至50頁筆錄），該等證人雖證述：在該包廂內未見到任何人拿毒品或任何東西給何宛瑾施用等語，惟綜合該等證詞，均清楚證述：其等為死者何宛瑾同事，係第一批先到也是先離開的客人等情，而證人丁○○上揭證詞已明白證述：大家在故鄉KTV替死者何宛瑾慶生，之後在第一批女生離開後，被告坐在何宛瑾旁邊，而伊坐在何宛瑾另一邊，被告拿一包K他命出來等語，已如前述，因被告無償轉讓毒品K他命之時間係在證人丙○○、庚○○、己○○、丁○○、丑○○、乙○○、姚奕成等人離開之後，該等證人均證述：未見到何人拿毒品或任何東西給何宛瑾施用一情，並無不符情理之處，且因該等證人均證述：離開時，何宛瑾還有起身道別、打招呼，送客人到門口等情，何宛瑾當時精神狀況還不錯，可徵，證人丁○○證述：是在第一批客人離開後，何宛瑾才施用毒品K他命等語，應屬實情。另證人即當日留下來繼續慶生之第二批客人癸○○、辛○○、壬○○雖均證述：沒有看到何人拿毒品或任何東西給何宛瑾施用等語，惟該等證人均證述：當晚在包廂內喝酒、唱歌，沒有一直注意被告、何宛瑾、丁○○3人在做什麼，他們3人是併排坐在ㄇ字型沙發的一字型座椅上等語（參見本院卷第78頁反面、第80頁、第
81頁反面筆錄），從而，證人癸○○、辛○○、壬○○雖均證述：沒有看到何人拿毒品或任何東西給何宛瑾施用等語，惟因其等並沒有一直注意被告、何宛瑾、丁○○3人在做什麼，其等證述：沒看見等語，應係沒有注意看甚明，而依該等證人上開證述，及現場圖1張在卷可佐（附於同相卷第185頁），足徵，被告、何宛瑾、丁○○3人案發當時確實係併排而坐，而證人丁○○上揭證述：被告坐在何宛瑾旁邊，而伊坐在何宛瑾另一邊，有看到被告手上拿一包K他命出來，用透明小塑膠袋裝著，被告就將K他命倒在桌上，並用類似電話卡的東西將白色粉末分成2排，被告並拿出1千元紙鈔捲成吸管形狀，要拿給伊吸用，伊說不想吸，何宛瑾叫伊不要掃興，所以伊有施用一點點，第一排是何宛瑾吸用，第二排伊吸了一點後，沒辦法再吸，剩下的是何宛瑾吸完等語，確屬證人丁○○親身經歷所述，應可採信。
（四）又經徵得被告戊○○同意施以測謊鑑定結果，被告戊○○對所詢「有沒有提供K他命給何宛瑾施用」、「有沒有在包廂內提供K他命給何宛瑾施用」，均答稱「沒有」，卻均呈不實反應之情，此亦有97年5月29日2008C0030號測謊鑑定書1份附卷可參。
（五）綜上所述，被告確有提供K他命給何宛瑾、丁○○施用，且死者何宛瑾、證人丁○○既均非與被告戊○○共同出資、一起吸用之情，可證被告戊○○之無償提供，即有轉讓之意，是被告犯行，已經證明，應依法論科。
二、按K他命係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。被告一次轉讓K他命予何宛瑾、丁○○施用行，係想像競合犯，僅論以一罪。又K他命（Ketamine）雖經行政院依毒品危害防制條例第2條第2項之規定公告為第三級毒品，亦經行政院衛生署公告屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品（此有行政院衛生署於97年10月29日衛署藥字第0970338790號函覆說明可稽，附於本院卷第124頁），惟並未經行政院衛生署明令公告禁止使用，核其性質，應僅屬管制藥品（意指經申請主管機關核可，始得使用之藥品），尚非屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，且本案中被告所持有之K他命，亦無證據證明係以未經核准擅自輸入之方式取得，難認屬藥事法第22條第1項第2款所定之禁藥，從而被告轉讓K他命之犯行，尚無證據認定亦涉犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，附此敘明。
三、爰審酌被告戊○○尚無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可按，尚非素行不良，惟其轉讓K他命予他人，對於他人身心之戕害程度不小，所轉讓之數量非鉅，然其犯罪後未能坦承犯行，態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第3項，刑法第11條前段，判決如主文。
本案經檢察官子○○到庭執行職務。
中華民國98年1月7日
刑事第十庭審判長法官黃家慧
法官陳玉聰法官黃賢婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須敘述具體理由並附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
上訴書狀如未敘明理由，須於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於本院。
書記官施玉卿中華民國98年1月7日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。