裁判字號：臺灣高等法院94年勞上易字第54號民事判決
裁判日期：民國94年11月29日
裁判案由：給付工資等
臺灣高等法院民事判決94年度勞上易字第54號上訴人即附曄煜企業股份有限公司帶被上訴人法定代理人 陳春金 訴訟代理人 吳仲立 律師
林碧慧 被上訴人即甲○○附帶上訴人訴訟代理人 張清浩 律師上列當事人間給付工資等事件，上訴人對於中華民國94年5月18日臺灣桃園地方法院93年度勞訴字第12號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於94年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔，附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
理由
一、被上訴人即附帶上訴人甲○○（以下稱甲○○）起訴主張：伊自民國（下同）79年12月17日起受僱於上訴人即附帶被上訴人曄煜企業股份有限公司（以下稱燁煜公司）從事打樣工作，每月給付薪資為新台幣（以下同）26,020元，曄煜公司未經伊之同意，自91年9月1日起，擅自變更計算薪資之方式為按件計酬，致伊於92年2月、4月之薪資均低於月薪，另自同年5月1日起，曄煜公司以受當時SARS流行疾病之影響導致公司訂單銳減為由，要求伊在家等侯通知再前往工作，惟曄煜公司或未通知工作，或伊經通知工作所得低於原月薪甚多，曄煜公司短付伊工資或不供給充分工作，伊乃於93年2月13日發函終止勞動契約，並請求曄煜公司給付短給之薪資201,034元及資遣費394,637元遭拒等情，爰依契約關係及勞動基準法第14條第4項準用同法第17條之規定，求為命曄煜公司應給付伊595,671元本息之判決。原審除命曄煜公司應給付甲○○短付之薪資97,178元及資遣費208,560元，共計305,738元本息外，並駁回甲○○其餘請求之判決。曄煜公司就其敗訴部分，聲明不服，提起上訴，甲○○對於其資遣費敗訴部分另為附帶上訴，並於本院聲明：㈠原判決關駁回伊後開第二項之訴部分廢棄。㈡曄煜公司應再給付伊168,697元，及自93年3月16日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。㈢駁回曄煜公司之上訴（原審關於駁回甲○○請求短付薪資103,856元及資遣費17,380元部分，未據甲○○上訴而告確定）。
二、曄煜公司則以：伊自91年9月1日起依甲○○之要求變更薪資之計算由月薪改為按件計酬，另外自92年5月1日起，伊受當時SARS流行疾病之影響導致訂單銳減，並因甲○○告知其將至其他公司工作，伊乃允其利用晚上下班時間來廠工作，迄92年10月間甲○○始又恢復日班工作，惟甲○○竟於92年11月10日起連續曠職多日，經伊於92年11月28日發函通知解僱，經甲○○向桃園縣政府勞工局提出申訴，兩造為解決紛爭，乃於92年12月8日簽訂和解書，伊同意甲○○恢復原來按件計酬之上班架構，但甲○○又於上班時間多次擅離職守或看報喝茶，致其於92年12月份、93年1月份僅領得工資8,381元及14,363元，並非伊不供給充分工作，甲○○甚至自93年2月12日起又連續曠職3日以上，伊不得已再於93年2月20日發函通知終止兩造間之勞動契約，伊並無不供給充分工作及短給付工資，甲○○亦不得向伊請求資遣費等語置辯。並於本院聲明：㈠原判決不利於伊之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，甲○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢駁回甲○○之附帶上訴。
三、本件經兩造於94年9月26日本院行準備程序時整理並協議簡化爭點（見本院卷72頁、78頁、103頁），兩造不爭事項為：
㈠甲○○自79年12月17日至上訴人公司任職，兩造並自91年9月1日起改採按件計酬方式計算工資。
㈡92年5月1日起，由曄煜公司依工作需要通知甲○○到廠工作。
㈢甲○○自91年5月起至93年2月止向上訴人領取薪資之數額，
即91年5月9,577元、同年6月5,718元、同年7月1,680元，同年8至9月均為0元、同年10月2,932元、同年11月6,137元、同年12月8,381元、93年1月14,363元、同年2月3,166元。
㈣甲○○之工作時數為92年7、8、9月均為0、92年10月為9小時、92年11月為42小時、93年2月為27.5小時。
㈤甲○○於92年12月及93年1月之實際工作時數，係依曄煜公
司所提每日生產錄表上所載時數，即92年12月為57小時，93年1月為66.75小時（見原審卷一275頁）。
㈥甲○○於92年12月及93年1月到曄煜公司之時間，係依出勤
卡所載計算出之時數，即92年12月為93.85小時，93年1月為
111.75小時（見原審卷二19頁）。
四、本件首應審酌者為曄煜公司自92年5月1日起對甲○○是否減少工作之提供？若有，其原因為何？甲○○得否請求未工作之工資？其計算標準為何？爰依兩造間之工作型態即由甲○○在家等侯曄煜公司通知前往工作之間歇性上班之按件計酬制，或每日均正常上班之按件計酬制，分別論述如下：
甲、甲○○自92年5月1日起至92年11月30日止，在家等侯曄煜公司通知前往工作之間歇性上班部分：
㈠曄煜公司抗辯甲○○自92年10月31日起即恢復每日正常上班
，惟甲○○自92年11月10日起即連續曠職，經曄煜公司多次電話連絡均未回應，遂以92年11月28日發函終止兩造勞動契約等情，並提出該甲○○92年10、11月攷勤表及中壢建國郵局第1919號存證信函為憑（見原審卷一75、76頁、44頁）。
查曄煜公司自陳甲○○自92年5月起變更為經通知始到曄煜公司上班之工作型態，雖依前開攷勤表所示甲○○自92年10月31日起至92年11月8日有每日連續上班之情形，惟單憑該攷勤表尚不足以證明兩造有變更工作型態即恢復日間上班之合意，又依證人即協調兩造並進而簽訂和解書之 陳華埼 於原審證稱：「（法官問：在兩造談的過程中還談了什麼：）被告（指曄煜公司）方面的老闆表示現在工作量少，她自己做就可以了，如果有大量的業務，再請原告（指甲○○）回來上班，原告堅持無論工作量多少，都應恢復她的工作權，後來被告方面說如果原告要回去工作，隨時歡迎她回來，最後兩造都同意原告回去工作，……」等語（見原審卷一185頁），再參酌兩造因協調所簽訂之和解書記載：「由於景氣不佳且受到國外同業搶單影響導致訂單大量外流，致使甲(即曄煜公司）、乙(即甲○○)雙方在工作安排上造成少許誤會，經溝通後甲、乙雙方同意即日起恢復原來上班之架構，乙方並同意撤回勞工局之申訴狀」等語（見原審卷一48頁），兩造係因曄煜公司工作量少未通知甲○○工作之爭議簽訂和解書，則在和解書簽訂前之工作型態自仍係承襲92年5月間起由甲○○在家等侯曄煜公司通知前往工作之間歇性上班，曄煜公司抗辯甲○○自92年10月31日已恢復每日上班之工作型態，自不足採，合先敘明。
㈡按事業單位停工期間之工資如何發給，應視停工原因依具體
個案認定之：1、停工原因如係可歸責於雇主，而非歸責於勞工時，停工期間之工資應由雇主照給。另停工原因如屬雇主經營之風險者，為可歸責於雇主之事由。2、停工原因如係不可歸責於雇主，而係歸責於勞工，雇主可不發給工資。
3、停工原因不可歸責於勞雇任何一方者，勞工不必補服勞務，雇主亦不必發給工資。但勞雇雙方如另有約定者，從其約定。又按可歸責於雇主之停工，工資不得低於基本工資(內政部83年5月11日臺勞動二字第35290號函釋意旨參照)。
所謂停工於可歸責於雇主時，非僅指雇主完全停工，若雇主對部分員工停止工作之提供，亦屬之，蓋雇主完全停工時尚應負擔全部之工資，依舉重以明輕之法理，於雇主因可歸責之事由致對部分勞工停止工作時，對該停工勞工之工資，自亦應負擔之，否則有違勞動基準法第一條所規定保障勞工權益之目的。
㈢查曄煜公司自陳因受當時SARS流行疾病之影響導致公司訂單
銳減，並使甲○○工作減少，而該原因本係企業經營者應承擔之風險，因此造成甲○○自92年5月1日起至92年11月30日須在家等侯曄煜公司通知前往工作之間歇性工作之結果，應認由雇主承擔。因兩造對於甲○○須在家等侯曄煜公司通知前往工作之間歇性工作及自92年7月至9月份完全未通知甲○○工作之停工狀態等有關間歇性工作或停工之期間究有多久？期間之薪資應如何計算等勞動條件之內容究為何？均未達成任何協議等情，為兩造所不爭（見原審卷二95頁），又兩造就間歇性工作或停工為約定時，雇主即曄煜公司對於其公司營運狀況、公司財力等客觀條件，對於勞工即甲○○，應有充份之說明義務，使勞工得以充分了解雇主所處之客觀情勢，予以考慮利弊得失後，再決定是否為間歇性工作或停工之約定。但曄煜公司自認並未與甲○○約定有關間歇性工作或停工之期間究有多久？期間之薪資應如何計算？及未對於勞工即甲○○為上開充份之說明義務等事實（見原審卷96頁），是自92年5月1日起至92年11月30日止，這段期間，造成甲○○須在家等侯曄煜公司通知前往工作之間歇性工作及停工之結果，揆諸前開說明，自應由雇主即曄煜公司承擔。
㈣自92年5月1日起至92年11月30日止這段期間，既屬可歸責於
曄煜公司之原因所造成之間歇性工作及停工(指92年7月、8月、9月三個月份)，則參照上開內政部函釋意旨，停工期間之工資應由雇主照給，且工資不得低於基本工資，則本件甲○○僅能間歇性工作及停工之期間之工資更應由雇主照給，且工資亦不得低於基本工資。
㈤查，本件甲○○自92年5月1日起至92年11月30日止這段期間
所領取之薪資分別為5月份9,577元、6月份5,718元、7月份1,680元、8月份至9月份均為0元、10月份2,932元、11月份6,137元之事實，有甲○○之薪資表附卷可證(見原審本院卷一第73頁、第74頁)，且為兩造所不爭執。又基本工資自86年10月16日行政院發布，同年16日起實施，調整為每月15,840元至今仍未變更。
㈥從而，自92年5月1日起至92年11月30日止這段期間，既屬可
歸責曄煜公司之原因所造成之間歇性工作及停工，則此段期間之工資自應由曄煜公司照給，且工資亦不得低於基本工資，是曄煜公司尚應補足甲○○之短給付之薪資為84,836元(計算式為：5月份：15,840元－9,577元＋6月份：15,840元－5,718元＋7月份：15,840元－1,680元＋8月份：15,840元＋9月份：15,840元＋10月份：15,840元－2,932元＋11月份：15,840元－6,137元＝84,836元)。故自92年5月1日起至92年11月30日止這段期間，甲○○請求曄煜公司給付短給之薪資84,836元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
㈦至於曄煜公司抗辯：係甲○○主動告知伊將至其他公司工作
，暫僅能利用晚上下班時間來廠工作，曄煜公司基於主僱多年情誼，始予以同意，亦即甲○○去他處上班，經曄煜公司通知無法前來，致其在曄煜公司處之工作減少云云，然為甲○○所否認。查當時SARS流行疾病之影響係屬於全國性，與曄煜公司從事相同之產業公司亦應同受影響，是甲○○理應無機會至其他公司從事相同之工作，且甲○○於92年間之薪資所得來源僅有曄煜公司乙節，亦經原審依職權函詢，有財政部台灣省北區國稅局中壢稽徵所函所檢附之甲○○92年度綜合所得稅各類所得資料清單為憑(見原審卷0000-000頁)，是尚難認甲○○有至其他公司工作之情事。又證人林碧慧於原審證稱：「有，因後來工作變少，原告（指甲○○）主動提出要到朋友處幫忙，我們有同意她白天到別處上班，工作多的時候她晚上會回來幫忙，白天的打樣由我自己來做，原告後來到十月底時她沒有幫朋友做，又回來被告公司做，到十一月十日時又聯絡不到原告，原告從十月回來後沒有每天回來上班，我們公司工作減少後，本來原告應每天來上班，但她沒有工作就沒有來，我們有工作才通知她，……」等語、「（法官問：在九十二年五月到十月原告是晚班，是與原告約法晚上由原告做，白天由妳來做？）對，因打樣有時候比較趕，後來同仁薪資因ＳＡＲＳ變少，……，原告如果身在較遠處，而有少量的工作，她就不回來做，我記得最近一次是在九十二年十一月，除此之外，我不記得還有其他的情形，……」等語（見原審卷一159頁），「（原告訴訟代理人問：九十二年七月到九月原告有無到公司工作？）白天、晚上都沒有來工作，因當時也沒有什麼工作，所以我們沒有通知她來工作」等語（見原審卷一160頁），是依證人林碧慧所言曄煜公司因ＳＡＲＳ工作量減少而未通知甲○○前來工作，且僅一次於92年11月間通知甲○○時，因工作少且甲○○又在他處而未前來工作，再參諸前開有關陳華埼之證詞，即曄煜公司老闆表示工作量少自己做就可，如果業務多時再請甲○○回來工作等語，則甲○○工作量之減少實因曄煜公司未能提供工作並通知甲○○所致，尚難認係甲○○因在他處兼職而拒絕履行勞務所造成。另曄煜公司公司負責電腦刺繡之員工即證人 徐江蘭英 於原審證稱：甲○○到朋友處工作，係甲○○親口告訴她等語，然為甲○○所否認，且證人徐江蘭英並不知且未親眼目睹甲○○究係至何處工作，再參酌前開甲○○於92年間除曄煜公司外並無其他薪資所得資料，實難僅憑證人未親眼見聞之事即認甲○○在他處兼職。況且，縱認甲○○果真有至其他公司工作，惟此亦僅係曄煜公司得否依民法第487條但書之規定主張因甲○○轉向他處服務勞務所取得之利益，曄煜公司得由甲○○之薪資內扣除之問題，但並不影響本件曄煜公司仍應依法給付甲○○薪資之認定。是曄煜公司上開所辯，並不足採。
乙、甲○○自92年12月1日起至93年2月12日止，恢復每日均正常上班之按件計酬制部分：
㈠按勞動基準法第21條第1項但書規定，工資由勞雇雙方議定
之。但不得低於基本工資。又同法第2條第3款規定，所謂工資，謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。又曄煜公司自91年9月1日起至92年4月30日止，甲○○係每日按時上、下班，並以生產結果論件計酬等情，有曄煜公司公告及曄煜公司通知甲○○計算工資式之書面各一紙為憑（見原審卷0000-000頁），且甲○○每月均可達基本工資15,840元有甲○○之薪資表、生產記錄等為證(見原審卷一60、61頁、108頁至第132頁)，且為兩造所不爭執，故甲○○雖以論件計算薪資，仍應有勞動基準法第21條第1項但書所規定基本工資保障，若雇主所提供之工作不充足，致勞工所得工資未達基本工資，勞工仍可按該基本工資請求差額（最高法院85年度台上字第112號判決意旨參照），曄煜公司抗辯以按件計酬者，縱雇主所提供工作不充足，亦僅生勞工可終止勞動契約之效力，勞工並無請求低於基本工資差額之權利，自不足採。
㈡查甲○○自91年9月1日起至92年4月30日止每日正常上班之
薪資均係以按件計酬方式計算，且每月按件計酬所得薪資，均能超過基本工資15,840元之事實，已如前述，是甲○○在正常工作時間之生產額或工作量，係超過行政院公告之基本工資15,840元。惟甲○○於92年12月份恢復日間正常上班之按件計酬制之後，所領得之薪資僅分別為92年12月份8,381元、93年1月份14,363元薪資而已，均低於基本工資15840元，是甲○○主張曄煜公司對其有不供給充分工作之情事，自可採信。
㈢因此，就92年12月1日起至93年2月12日止，這段期間，甲○
○雖已恢復日間正常上班之按件計酬制，但因曄煜公司對於甲○○有不供給充分之工作之情事，是依據基本工資數額，曄煜公司尚應補給不足基本工資之差額工資12,324元(計算式：即92年12月份：15,840元－8,381元＋93年1月份：15,840元－14,363元＋93年2月1日起至93年2月12日：{15,840元÷29日×12日＝6,654元，元以下四捨五入}－3,166元＝12,324元)，故甲○○請求曄煜公司給付自92年12月1日起至93年2月12日止，這段期間短給之薪資12,324元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
㈣至於曄煜公司抗辯：係甲○○於恢復上班後，多次擅離職守
或在上班時間看報喝茶，乃造成甲○○僅領得8,381元及14,363元薪資之原因，並非曄煜公司對於甲○○有不供給充分之工作云云，為甲○○所否認之，則曄煜公司就其業已提供充足之工作，及甲○○怠工之事實，自應負舉證之責，惟曄煜公司未能舉證以實其說，況且甲○○之薪資既係採按件計酬制，亦即薪資之計算係以甲○○之生產額或工作量計算，為兩造所不爭，衡情，甲○○自會於正常上班工作之時間內戮力生產，以便獲取更高之薪資，尚無在上班時間擅離職守或看報喝茶，致使自己生產工作件數變少及薪資變少之理？是曄煜公司此部分所辯不符常理，不足採信。
五、就甲○○是否合法終止兩造勞動契約？若終止合法，所得請求曄煜公司給付資遣費數額為何？又曄煜公司是否合法終止兩造勞動契約？㈠按「工資應全額直接給付勞工」、「雇主對於按件計酬之勞
工不供給充分之工作者，勞工得不經預告終止契約」，勞動基準法第22條第2項前段、第14條第1項第5款後段分別定有明文。查，本件曄煜公司對於甲○○既有不供給充分之工作之事實，已如上述，是甲○○於93年2月13日以曄煜公司有勞動基準法第14條第1項第5款後段之不供給充分工作之事由發函通知曄煜公司終止兩造之勞動契約，並依勞動基準法第14條第4項、第17條之規定，請求曄煜公司給付資遣費，自屬於法有據，應予准許。又本件兩造間之勞動契約既已因甲○○發函終止，曄煜公司並已於同年月14日收受而發生勞動契約終止之效力，則曄煜公司自無從再於93年2月20日以甲○○曠職3日以上為由，終止兩造間之勞動契約。
㈡次查，甲○○係自79年12月17日起受僱於曄煜公司，至93年
2月13日發函終止兩造間之勞動契約止，工作年資有13年1個月又26日，依勞動基準法第17條規定，雇主發給之資遣費，為工作年資每滿1年發給1個月平均工資，剩餘月數以比例計給，未滿1個月者以1個月計，是甲○○應獲得13又2/12個月之平均工資之資遣費。又甲○○自本件93年2月13日終止兩造勞動契約當日前6個月之每月工資均低於基本工資，本院並認曄煜公司應依據平均工資數額補足短給付之工資，已如前述，是甲○○之每月平均工資即應以基本工資15,840元為計算之基準，經計算結果曄煜公司應給付之資遣費為208,560元(其計算式為：15,840元×13個月＋15,840元×2/12個月＝208,560元)，故甲○○請求曄煜公司給付資遣費208,560元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
㈢至兩造另以甲○○工資係以論件計酬，依勞動基準法第2條4
款後段之規定，分別以甲○○終止勞動契約前六個月之所得總額除以實際工作日數或實際工作時數以每日8小時換算工作日數，為兩造計算平均工資之依據。然觀諸勞動基準法第2條第4款係針對平均工資之計算所為之規定，即原則上以事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。但為避免上開計算方式對非連續工作之勞工即如按工作日數、時數或論件計算者，造成不公平之現象，故在該款後段另行規定計算方式，即以6個月期間內之薪資總額除以實際工作日數後，再以該所得數額60%計算平均工資，以兼顧勞、資雙方之權益。查，本件甲○○雖採按件計資，惟其係連續工作之勞工，且曄煜公司因停工或未提供充份之工作，曄煜公司應負擔甲○○所得不足基本工資部分，如前所述，故有關甲○○平均工資之計算，即按曄煜公司負擔工資差額後之基本工資計算即可，而無適用以按件計酬計算平均工資之餘地，兩造就資遣費所為之主張，均不足採。
㈣曄煜公司再抗辯其於92年11月28日所發存證信函，以甲○○
連續曠職為由而予以解僱，其後甲○○於92年12月6日重回曄煜公司上班，92年12月8日簽訂和解書，工作年資應自92年12月6日起算云云。惟甲○○則否認有連續曠職之情事，並陳述此係曄煜公司不通知其工作，並要其在家待命所致等語。查：兩造於92年12月8日所簽訂之和解書(見原審卷148頁)內容謂：「由於景氣不佳且受到國外同業搶單影響導致訂單大量外流，致使甲(指曄煜公司)、乙(指甲○○)雙方在工作安排上造成少許誤會，經溝通後甲、乙雙方同意即日起恢復原來上班之架構，乙方並同意撤回勞工局之申訴狀」等語，觀之該和解書內容所載「誤會」、「溝通」、「同意即日起恢復原來上班之架構」等字樣，為兩造因原來之勞動契約糾紛，經溝通後再回復原來勞動條件之狀況，是依該和解書，兩造應係繼續履行原有勞動契約，且兩造若係重新開始新的勞動契約，應該要另外就勞動條件磋商簽訂新的契約，並以諸如「僱傭契約」或「勞動契約」之名義為之，而不是以「和解書」約定新的權利義務。次依民法第737條規定：「和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。」，因此，縱認曄煜公司於92年11月28日之解僱為合法，亦因和解同意「恢復原來上班之架構」，而有使其所拋棄之解僱權利消滅之效力，如此方符當事人間之真意，是曄煜公司於92年11月28日之解僱，並不影響甲○○自79年12月17日起計算之工作年資。縱依曄煜公司所言92年11月28日已生合法解僱之效力，而和解書是兩造另行訂立之新約，惟勞動基準法第10條規定：勞工契約因故停止履行後，未滿3個月而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資應合併計算。此項規定，並未以勞工離職之原因係可歸責於雇主之事由為限，始有其適用，且亦包括契約終止之事由（最高法院80年度台上字第295號、82年度台上字第2938號判決意旨參照），甲○○於曄煜公司92年11月28日解僱後之3個月內即92年12月6日另定新約繼續工作，其工作年資應予合併而無中斷之問題。故曄煜公司抗辯因其於92年11月28日合法解僱甲○○，其工作年資應自92年12月6日起算，尚不足採。
六、綜上所述，甲○○主張在基本工資15840元範圍內請求短付之工資及其已合法終止勞動契約請求資遣費，為可採，曄煜公司抗辯其未短付工資，為不可採。從而，甲○○依勞動契約及勞動基準法第14條第4項準用同法第17條之規定，求為命曄煜公司應給付短給工資97,178元，及資遣費208,560元，共計305,738元及其法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回；又甲○○敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。是則原審判命曄煜公司給付甲00000000元本息，並依兩造之聲請，以供擔保為條件為准、免假執行之宣告，並駁回甲○○其餘之請求，經核無不合。兩造各就其敗訴部分提起上訴及附帶上訴，分別指摘原判決不當，求予廢棄，均為無理由，均應予駁回其上訴及附帶上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經核對本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條判決如主文。
中華民國94年11月29日
民事十六庭審判長法官黃騰耀
法官黃國永法官李媛媛正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國94年12月2日
書記官秦仲芳