裁判字號：臺灣桃園地方法院102年簡上字第43號刑事判決
裁判日期：民國102年04月30日
裁判案由：妨害風化
臺灣桃園地方法院刑事判決102年度簡上字第43號上訴人即被告 張鳳蘭 選任辯護人 呂靜玟 律師
金鑫 律師上列上訴人因妨害風化案件，不服本院中華民國101年10月29日
101年度桃簡字第2151號第一審刑事簡易判決（起訴書案號：10
1年度偵字第11004號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國101年2、3月間以新臺幣（下同）20萬元向 康漢章 （經臺灣桃園地方法院檢察署另行發布通緝）頂讓位於桃園縣桃園市○○路○段○○號之「 湘芸 理容院」，惟未辦理登記，而成為「湘芸理容院」之實際負責人，竟基於意圖使女子與他人為性交行為，容留、媒介以營利之犯意，於10
1年5月13日下午1時5分許，桃園縣政府警察局桃園分局景福派出所警員 王廷騏 喬裝男客至上址消費，甲○○即基於上開犯意，引領王廷騏至該理容院2樓6號包廂，並安排店內按摩小姐 林篇 至該包廂服務，在該包廂內，林篇為王廷騏按摩約1小時後，見時機成熟即向王廷騏表示可以1,000元之價格，提供全套性服務（指小姐陰道與男客生殖器接合），王廷騏佯裝同意，林篇即掀開裙子，褪去內褲並同時撫摸王廷騏生殖器欲從事性交，王廷騏旋即表明身分而當場查獲，並扣得甲○○所有，用以開啟湘芸理容院2樓鐵門之鑰匙
1把。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力
一、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查證人林篇、王廷騏於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，查無顯不可信之情況，被告及其辯護人復未釋明有何顯不可信之情況；且渠等於本院審判期日經傳喚到庭具結作證，並行交互詰問，直接檢視其證詞，以補足被告詰問權之行使，則渠等於檢察官偵查作證時，經具結後所為之陳述自有證據能力，得為證據。
二、按警察職權行使法第2條第1、2項規定：「本法所稱警察，係指警察機關與警察人員之總稱（第1項）。本法所稱警察職權，係指警察為達成其法定任務，於執行職務時，依法採取查證身分、鑑識身分、蒐集資料、通知、管束、驅離、直接強制、物之扣留、保管、變賣、拍賣、銷毀、使用、處置、限制使用、進入住宅、建築物、公共場所、公眾得出入場所或其他必要之公權力之具體措施（第2項）。」又其第10條第1項規定：「警察對於經常發生或經合理判斷可能發生犯罪案件之公共場所或公眾得出入之場所，為維護治安之必要時，得協調相關機關（構）裝設監視器，或以現有之攝影或其他科技工具蒐集資料。」足認警察人員為調查犯罪，在犯罪現場以自備影音器材或其他科技工具進行蒐集現場外觀情狀之證據資料，乃法律賦予警察職權之正當行使，此與通訊保障及監察法第1條所定「為保障人民秘密通訊自由不受非法侵害，並確保國家安全，維持社會秩序，特制定本法。」之旨，係執行通訊監察之公務員以公權力介入他人間之秘密通訊為通訊監察對象者迥異。倘警察人員因調查犯罪，為蒐集犯罪證據，對犯罪現場外觀呈現情狀而為錄音、錄影，過程又無違法或不當之情形，其蒐證取得之證據資料，即難謂並無證據能力（最高法院99年度台上字第4546號判決意旨參照）。查本件員警王廷騏係因接獲線報，指稱被告甲○○經營之湘芸理容院內有涉嫌妨害風化情事，乃至現場實地勘查及喬裝男客進入消費，並以攜帶之手錶型密錄器在現場進行錄影蒐證等情，經警員王廷騏於偵查、審理時證述明確（見偵卷第68頁至第69頁、102年度簡上字第43號卷第41至43頁反面），而其蒐證過程又無違法或不當情事，依上揭說明，所取得蒐證光碟、蒐證翻拍照片等證據資料，即難謂並無證據能力。
貳、事實認定
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承為「湘芸理容院」之實際負責人，並於101年5月13日下午1時5分左右，在「湘芸理容院」接待喬裝男客之警員王廷騏，且安排店內按摩小姐林篇為其服務等節，惟矢口否認有何上開妨害風化犯行，辯稱：伊有交代店內按摩小姐「湘芸理容院」只做純護膚美容，且之前的負責人也有請按摩小姐簽切結書，伊對於林篇有無提供男客性交易之服務並不知情云云；辯護人則以：依照證人林篇之證詞並無法認定證人林篇當天有提供喬裝男客之員警性交易服務，而證人王廷騏本為取締色情之員警，角色地位與告訴人相類似，故其供述須有其他事證佐證以證明屬實，惟證人王廷騏所拍攝之密錄光碟影像中並無其所述證人林篇掀開裙子、脫去內褲之畫面，自無從佐證證人王廷騏之證述；而被告已與店內按摩小姐約定不可從事性交易，並不代表被告認店內會有此情形發生等語為被告辯護。經查：
㈠被告係「湘芸理容院」之實際負責人，101年5月13日下午
1時5分許係由被告接待喬裝男客之員警即證人王廷騏，並安排店內按摩小姐即證人林篇為其服務，旋遭查緝等節，為被告所坦認無訛，且經證人王廷騏、林篇於偵訊、審理時證述無誤，並有扣案鑰匙1把可按，以及桃園縣政府警察局桃園分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、「湘芸理容院」現場照片18張、密錄蒐證影像照片6張、「湘芸理容院」員工名冊、桃園縣政府99年3月31日府商登字第0000000000號函暨檢附「湘芸理容院」商業登記抄本、營業讓渡書等卷證在卷可稽（見偵卷第19至21、23至38頁），是上情本堪認定。
㈡證人王廷騏於偵訊中證稱：伊在101年5月13日下午至「湘
芸理容院」喬裝男客查緝，當時是由林篇幫伊按摩，收費是
2小時1,800元，按到下午2時許，林篇就主動問要不要全套，伊就說隨便，然後林篇就脫下內褲、掀起衣服，還撫摸伊生殖器，伊就說等一下，要看錢夠不夠，然後就去拿皮包出示證件表明身分等語（見偵卷第68頁），於審理時證稱：
伊任職於桃園分局警備隊，101年5月13日是奉命去支援景福派出所，當時有人檢舉就奉命前往查緝，當天進入「湘芸理容院」後是被告接待伊至2樓，2樓的包廂跟走道之間是木質拉門，不清楚有無上鎖，然後被告就介紹小姐過來，伊為了假裝是熟練的嫖客，一開始是年紀比較大的小姐過來，伊還有要求要換按摩小姐，小姐有說明按摩的費用，一開始就是一般的按摩、聊天，小姐用臺語說這邊有全套的，伊就說隨便啦、來這邊就是趣味，後來小姐也有提到費用好像是1,000元，之後就脫衣服，按男性的重要部位，並橫跨在伊大腿上，小姐掀起自己的上衣，黑暗中伊也看得不是很清楚，只知道小姐有撩裙子、露胸部，小姐的內褲是沒有穿還是脫下放旁邊就不是很確定，不過要將小姐帶回警局時，小姐還有跟伊同事說要等他穿一下褲子，所以應該有脫內褲，到這時伊就說要看有沒有帶錢，然後就趕快請求支援，不過當天密錄器錄到一半沒有電等語（見本院102年度簡上字第43號卷第41至43頁反面）；是證人王廷騏歷次證述內容均為當天證人王廷騏喬裝男客至「湘芸理容院」佯裝消費，被告接待其至2樓包廂並帶領店內按摩小姐即證人林篇過來為其服務，證人林篇按摩了一陣子就表示可以提供全套的服務，並掀上衣、脫內褲，所述情節一致，且對細節均能詳述，若非親身經歷，實難詳述，況且證人王廷騏與被告、證人林篇並不相識，亦無嫌隙瓜葛，實無設詞攀誣或構陷之必要，因認其證述應屬可採；再者，扣案之鑰匙1把係開啟「湘芸理容院」1樓通往2樓之鐵門，一般而言，建物樓層之間的樓梯通道應隨時保持暢通以利通行，尤其營業場所更應保持通行順暢，以便顧客通行，而據被告供稱「湘芸理容院」的1樓係櫃臺客廳，也有按摩椅可供按摩，2樓全部是提供服務之包廂（見102年度簡上字第43號卷第23頁反面），既然主要是在2樓進行按摩服務，本應讓顧客方便隨時得以前往2樓，被告卻在樓梯間設置鐵門，顯與常理不符，「湘芸理容院」之2樓顯有從事不宜公開之業務，益顯證人王廷騏所述極為可信。故於101年5月13日證人王廷騏前往「湘芸理容院」喬裝男客消費時，證人林篇確實有主動表示欲從事全套性交易等情事，足堪認定。
㈢被告及其辯護人雖以前揭情詞置辯，惟查：
⒈被告於警詢時先稱：「湘芸理容院」沒有固定員工，大約2
、3名，其不知道林篇係向何人應徵，在其接手經營湘芸理容院店前，林篇就已經在上班了，營業範圍係1、2樓，2樓有包廂6間，包廂內僅有1張按摩椅，可以上鎖，可能係小姐私下跟客人達成性交易之協議云云（見偵卷第6頁至第
7頁）；嗣於偵查中則稱：其從101年2月底開始接手經營「湘芸理容院」，林篇在其接手前就已經在裡面工作，其有規定說不行從事性交易，係小姐私下做的，其不知情云云（見偵卷第58頁至第59頁）；於原審調查時則稱：伊係101年
3月份接手經營「湘芸理容院」，平常按摩的地方係2樓，
2樓包廂的門係木質拉門，平常按摩時不會上鎖，所以伊偶而會去看看小姐服務得好不好，店內約有2、3名小姐，伊係101年3月份時僱用林篇擔任護膚、按摩小姐，伊並不知道林篇是否有受過護膚、按摩之專業訓練，伊有告知林篇不可從事性服務，但沒有貼其他告示或令小姐簽切結書云云（見101年度桃簡字第2151號卷第18頁至第19頁背面）；上訴後則先稱：林篇在伊頂下「湘芸理容院」之前就在「湘芸理容院」工作，所以伊沒有面試過林篇，當天伊有接待喬裝男客之員警，也有說明消費方式，並安排小姐服務，伊有交代小姐不能跟客人性交易，是純護膚美容，伊本身沒有跟小姐簽切結書，但之前的老闆有要求小姐簽，切結書有交接給伊云云（見102年度簡上字第43號卷第23頁反面至第24頁），又稱：林篇是在前一任老闆就在店內任職，伊頂下該店後林篇有繼續做，做一陣子離職，離職後又回來做，伊當天有接待喬裝男客之員警，並介紹消費方式為半小時450元，並帶其上2樓包廂，「湘芸理容院」並沒有提供性交易服務，伊會去巡查男客跟按摩小姐在包廂內做什麼，店內有嚴格規定，也有貼標語，先前老闆也有請他們寫切結書並移交給伊，本案發生後林篇仍繼續任職，幾個月後又被警察查獲相同的情形云云（見102年度簡上字第43號卷第46頁反面至第47頁反面）。觀之被告上開所述，就證人林篇是否為其僱用乙節，於偵查時先係否認，迄原審調查程序時方改稱其係101年3月份僱用證人林篇，又於本院上訴程序中先表示證人林篇是先前老闆所雇用，後稱是先前老闆雇用，其頂下「湘芸理容院」後繼續做，沒多久又離職，離職後又回來做，前後所述已有不一致；而就是否有請店內按摩小姐簽切結書乙節，被告於原審調查程序時係稱並未與店內按摩小姐簽切結書，上訴後卻改稱先前老闆有請店內按摩小姐簽切結書，並有交接下來，然切結書若真有交接，被告於原審時並無不知之道理，卻稱沒有切結書，顯未吐實；被告就上開情節之供述前後不符，其供述本難採信。
⒉證人林篇於偵訊及審理中雖均證稱當天並未向喬裝男客之員
警表示再加1,000元就可提供全套的性交易服務云云（見偵卷第69至70頁、101年度桃簡字第2151號卷第20至22頁），惟證人林篇為「湘芸理容院」之按摩小姐，又在店內提供男客全套性交易之服務，故為本案重要關係人，且事關己身責任，利益關係甚大，對於犯行會有所隱瞞，本屬常情；而林篇辯稱並無與王廷騏從事性交易，其僅係至1樓拿嬰兒油後返回包廂，王廷騏即表明員警身分云云，除與證人王廷騏之證述及卷附照片不符外，衡情王廷騏既係為查緝湘芸理容院是否有涉嫌妨害風化之犯行，豈有可能在犯罪嫌疑人尚未有妨害風化前，且按摩時間僅有1小時即率以表明身分之理？足徵林篇否認有與王廷騏從事性交易乙節，不足為採。
⒊又證人林篇於警詢時先稱：伊於99年6月就已經在「湘芸理
容院」工作，後來有中斷幾個月，直到101年4月份才又向被告應徵，店內包廂在2樓，包廂內僅有1張按摩床，包廂無法上鎖，當時王廷騏詢問其有無潤滑油，其答稱沒有，便到樓下拿嬰兒油，一進入包廂員警王廷騏即表明身分，隨即就有警察臨檢，並未從事性交易云云（見偵卷第15頁至第16頁）；於原審調查程序時證稱：之前有在「湘芸理容院」工作約2個月，後來中斷離職，伊係於101年4月份又向被告應徵擔任按摩小姐，其從小有自己慢慢學一些按摩技巧，在應徵時被告有說不能從事性交易之事，而且也有簽切結書，切結書內容係只能從事按摩，「額外的」不行，但沒有特別說「額外的」係指哪些，平常按摩都在2樓，2樓約有5個包廂，101年5月份被查獲時當時「湘芸理容院」僅有其1位小姐，平常工作時被告不會到2樓去，2樓包廂門沒有鎖頭，無法上鎖，其幫王廷騏按摩時間大概就1個小時，並沒有從事按摩外的非法行為云云（見101年度桃簡字第21513號卷第20頁至第22頁）。比照被告上開所辯與證人林篇之證述，證人 林篇證 稱其早就在「湘芸理容院」工作，只是中間有中斷，然後再回來向被告應徵，另外也有簽切結書乙節，其所述均恰與被告提起上訴後所稱情節相符，被告顯然係為配合證人林篇之證述而改變說詞，故被告說詞才逐漸貼近證人林篇所述內容；又證人林篇證稱被告不會在其提供按摩服務時到2樓查看等節，亦與被告供述齟齬，互不一致，益顯被告所述並不足採信。
⒋又論，若真如證人林篇證述與被告上訴後之供述情節，「湘
芸理容院」確實有要求店內按摩小姐簽立切結書，但色情業者為了自保，雖要求員工簽立切結書，但實際上仍放任員工從事色情服務等情，所在多有；而「湘芸理容院」現場包廂設計，均係木質拉門，且門無法上鎖，店內按摩小姐若非經過被告同意，豈有可能在此極易被察覺之情況下，擅自在包廂內替客人從事全套性交易？而「湘芸理容院」在康漢章經營時期即100年3月17日已遭查獲1次，有本院100年度桃簡字第1373號判決可按（見偵卷第106至107頁），被告亦稱在本案發生幾個月後，「湘芸理容院」又遭警查緝1次，「湘芸理容院」為警查緝多次，足認「湘芸理容院」之按摩小姐提供性交易服務絕非偶然；且被告一再聲稱有禁止店內按摩小姐提供性交易服務，卻又稱證人林篇在案發後仍繼續在店內工作，更顯被告容任程度極高，益顯店內按摩小姐簽立切結書僅係形式上供負責人即被告自保及撇清責任之用，並無任何實質意義。況且被告為「湘芸理容院」實際負責人，對於店內情形自無諉為不知之道理，被告屢稱對於店內按摩小姐有提供全套性交易服務並不知情，亦顯屬空言否認，不足為採。
⒌被告又另以證人林篇遭警方帶去派出所時有女警為其搜身，
並無發現證人林篇沒穿內褲，現場亦未遺留內褲，而認證人王廷騏所述不實云云；惟查，證人王廷騏於審理時已證稱證人林篇在回警局前有表示要先穿一下褲子，故被告所稱女警搜身時證人林篇有穿內褲、現場未遺留內褲等節自屬當然，當不能以此認證人王廷騏所述不得採信，被告上開所辯並無理由。
⒍辯護人雖主張證人林篇係有從事按摩工作經驗之人，難謂被
告不重視員工按摩專業工作能力，且為保留顧客隱私，被告自無任意進入包廂停留其內之可能等語為被告辯護。惟查，證人林篇雖稱在「湘芸理容院」之前有擔任按摩小姐工作約
2個月的時間，在99年6月開始就在「湘芸理容院」工作，惟「湘芸理容院」遭警查緝經營色情行業有多次紀錄，「湘芸理容院」是否係以按摩專業為錄取員工之標準實有可疑；故證人林篇在「湘芸理容院」之前雖曾擔任按摩小姐，更令人質疑其性質是否與「湘芸理容院」相似，故無從以證人林篇曾從事相關行業即認其有按摩專業；另被告於原審調查程序時亦稱不清楚證人林篇有無受過專業訓練，更難認定被告係因證人林篇之專業能力而雇用之，況且被告若真有嚴格禁止店內按摩小姐提供色情服務，包廂木門又不能上鎖，亦即在隱密性不佳之包廂環境內，隨時可能遭被告窺伺、監督，被告無須親自進入包廂內監看，才能進行監督，且員警一而再、再而三在「湘芸理容院」多次查獲，更顯「湘芸理容院」經營業務並不單純，辯護人上開辯護自不足採。
二、綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑㈠按刑法第231條處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪
構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問（最高法院95年度台上字第4549號判決意旨參照）。查本件被告以營利為目的，而意圖使女子與他人為性交之行為，且已從事容留、媒介行為，揆諸前揭說明，自不因喬裝員警是否有為性交行為，而影響本件犯罪之成立。是核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利罪。其意圖使女子與他人為性交之行為，雖先後有媒介、容留以營利之行為，惟各該行為間有時間先後之階段關係，其媒介之前階段行為應為容留之後階段行為所吸收，不另論罪。
㈡原審以被告犯罪事證明確，援引刑法第231條第1項前段、
第41條第1項前段、第38條第1項第2款、刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，並審酌被告意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利，將女性身體當作交易籌碼，並藉此牟利，不僅破壞社會善良風俗，亦且將人身體物化，扭曲社會之價值觀，犯後猶否認犯行，所為實無足取；兼衡以被告之犯罪動機、目的、生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生之危險及損害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，而扣案之鑰匙1把為開啟「湘芸理容院」1樓通往2樓之鐵門，而「湘芸理容院」2樓顯然為該店按摩小姐提供性交易服務之地點，故設置鐵門阻擋不必要的干擾，扣案鑰匙1把既為開啟鐵門所用、且為被告所有，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，經核認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈢被告及其辯護人雖辯稱證人王廷騏所述並無證據足以佐證，
且被告有禁止店內按摩小姐提供性交易服務，故對此亦不知情，被告雖有妨害風化前科，係受親友連累，與本案無關，且扣案鑰匙並非供犯罪所用之物，原審竟予沒收亦有不當云云。然查：
⒈證人王廷騏當天所密錄之光碟影像內容雖未攝及其所述證人
林篇掀上衣、脫內褲之情形，但證人王廷騏亦證稱係因攝錄器材電量耗盡所致；又綜合現場情狀以及「湘芸理容院」現場照片18張、密錄蒐證影像照片6張、「湘芸理容院」員工名冊、桃園縣政府99年3月31日府商登字第0000000000號函暨檢附「湘芸理容院」商業登記抄本、營業讓渡書等證物，亦足認證人王廷騏所述可採，均已如前述，被告及辯護人辯稱無其餘事證佐證證人王廷騏所述情節真偽，並非可採。
⒉又被告辯稱有禁止店內按摩小姐提供性交易服務，且對此並
不知情云云，亦不足採，前開理由欄貳、一、㈢、⒋均已詳述。扣案鑰匙既為開啟提供性交易服務場所之鐵門，當屬供犯罪所用之物，被告及辯護人此部上訴理由容有誤會。
⒊原審判決雖提及被告並非第1次涉犯妨害風化案件，但僅係
表明被告對相關情形應有更高度的敏感性及注意義務，又無論被告是否有妨害風化前科，本案犯行均堪認定，原審判決自無違誤之處。
⒋上訴人即被告及其辯護人猶以前揭情詞否認犯行云云，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官游明慧到庭執行職務。
中華民國102年4月30日
刑事第七庭審判長法官鄭吉雄
法官許菁樺法官丁俞尹以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官何伊羚中華民國102年5月1日