裁判字號：臺灣雲林地方法院106年訴字第5號民事判決
裁判日期：民國106年09月13日
裁判案由：排除侵害
臺灣雲林地方法院民事判決106年度訴字第5號原告 廖財源 被告 劉太郎
黃長壽 上二人訴訟代理人 黃睦翔 被告 黃長良 上一人訴訟代理人 黃進旭 被告 林旭雄
林信來 林信義 林鴻文 林國龍 上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國106年8月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告劉太郎應將坐落雲林縣○○鎮○○○段○○○○段○○○○○地號土地上，如雲林縣 西螺 地政事務所民國一Ο六年四月十三日土地勘測成果圖編號A部分面積三點六六平方公尺雨遮拆除，將上開土地返還原告及共有人全體。
被告黃長壽應將坐落雲林縣○○鎮○○○段○○○○段○○○○○地號土地上，如雲林縣西螺地政事務所民國一Ο六年四月十三日土地勘測成果圖編號B部分面積十七點二七平方公尺倉庫及紅色線段圍牆拆除，將上開土地返還原告及共有人全體。
被告黃長良應將坐落雲林縣○○鎮○○○段○○○○段○○○○○地號、同段二六八地號土地上，如雲林縣西螺地政事務所民國一Ο六年四月十三日土地勘測成果圖編號C部分面積六六點八平方公尺及一點一平方公尺平房拆除，將上開土地返還原告及共有人全體。
被告林旭雄、林鴻文、林信義、林國龍、林信來應將坐落雲林縣○○鎮○○○段○○○○段○○○○○地號、同段二六八地號土地上，如雲林縣西螺地政事務所民國一Ο六年四月十三日土地勘測成果圖編號F部分面積十三點三七平方公尺及二三點三四平方公尺之磚造平房拆除，將上開土地返還原告及共有人全體。
訴訟費用（減縮部分除外）由被告劉太郎負擔百分之三，被告黃長壽負擔百分之十四，被告黃長良負擔百分之五十四，餘由被告林旭雄、林鴻文、林信義、林國龍、林信來負擔。
本判決得假執行。
事實及理由
壹、程序方面本件被告林信來、林信義、林鴻文、林國龍經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：坐落雲林縣○○鎮○○○段○○○○段00000地號、面積394平方公尺土地，同段268地號、面積103平方公尺土地（下分稱系爭263-6、268地號土地，合稱系爭2筆土地）為原告共有之土地，係經鈞院虎尾簡易庭102年度虎簡字第41號分割共有物事件民事確定判決分割出之土地，作為共有人道路通行之用。詎被告劉太郎以如雲林縣西螺地政事務所民國106年4月13日土地勘測成果圖（下稱附圖）所示編號A部分面積3.66平方公尺雨遮，被告黃長壽以如附圖所示編號B部分面積17.27平方公尺倉庫及紅色線段圍牆，被告黃長良以如附圖所示編號C部分面積66.8平方公尺及
1.1平方公尺平房，被告林旭雄、林鴻文、林信義、林國龍、林信來以如附圖所示編號F部分面積13.37平方公尺及23.34平方公尺之磚造平房占用系爭2筆土地，被告均無正當之權源，顯係無權占用。為維護原告及其他共有人所有權之行使，爰依民法第767條第1項及第821條規定提起本件訴訟等語，並聲明：㈠如主文第1至4項所示。㈡原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告劉太郎、黃長壽則以：系爭2筆土地未經鑑界，且地上
物是祖先留下的建物，系爭2筆土地雖經判決分割但尚未完成分割登記，故依民法第759條規定原告無法主張拆屋還地等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告黃長良則以：系爭2筆土地之地上物蓋好很久了，土地
鑑界時沒有書面通知亦沒有界樁，沒有任何公信力。系爭2筆土地雖經判決分割但尚未完成分割登記，原告請求拆屋還地沒有理由。且原告早已知悉系爭2筆土地上有供人居住使用之房屋存在，在判決分割時沒有提出拆除、修繕及補償主張，多數共有人亦未到庭表示意見等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
㈢林旭雄部分：同意原告的請求拆屋還地等語。
㈣被告林信來、林信義、林鴻文、林國龍均未於言詞辯論程序期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：㈠原告主張其為系爭2筆土地之共有人，對於系爭263-6地號
土地應有部分為28980分之1071，對於系爭268地號土地應有部分為60分之1，被告劉太郎於系爭2筆土地上以如附圖所示編號A部分面積3.66平方公尺雨遮，被告黃長壽以如附圖所示編號B部分面積17.27平方公尺倉庫及紅色線段圍牆，被告黃長良以如附圖所示編號C部分面積66.8平方公尺及
1.1平方公尺平房，被告林旭雄、林鴻文、林信義、林國龍、林信來以如附圖所示編號F部分面積13.37平方公尺及23.34平方公尺之磚造平房占用系爭2筆土地，為兩造所不爭執（本院卷第242、243、268、269頁），有系爭2筆土地登記謄本在卷可稽（本院卷第49至59頁），且經本院會同兩造勘驗現場及囑託雲林縣西螺地政事務所測量員測量屬實，有本院106年2月17日勘驗筆錄、現場照片及附圖在卷可明（本院卷第159至185、189頁），原告此部分主張自堪信為真實。又按未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，又房屋之拆除為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之建物，須有事實上之處分權者，始得予以拆除（最高法院96年度台上字第2772號判決同此見解）。經查，系爭2筆土地上如附圖所示編號A部分面積3.66平方公尺雨遮為被告劉太郎所有，如附圖所示編號B部分面積17.27平方公尺倉庫及紅色線段圍牆為被告黃長壽所有，如附圖所示編號C部分面積66.8平方公尺及1.1平方公尺平房為被告黃長良所有，如附圖所示編號F部分面積13.37平方公尺及23.34平方公尺之磚造平房為被告林旭雄、林鴻文、林信義、林國龍、林信來共有，兩造所不爭執（本院卷第243、269頁），是被告有拆除上開地上物之事實上處分權，應堪認定。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條定有明文。
本件原告以被告無權占有為理由，訴請被告拆除占用之地上物並返還占有之系爭土地，原告業已證明其為系爭2筆土地之共有人及被告占用系爭2筆土地之事實，依舉證責任分配原則，應由被告就其主張有利於己之事實負舉證責任。又按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例意旨參照）。
㈢經查，系爭263-6地號土地係合併分割自原雲林縣○○鎮○
○○段○○○○段000000000地號土地，系爭268地號土地係合併分割自原雲林縣○○鎮○○○段○○○○段0000
000地號土地，經本院虎尾簡易庭102年度虎簡字第41號民事判決分割為道路分歸共有人共同取得確定，嗣經雲林縣西螺地政事務所於104年8月4日以判決分割為原因辦理登記完畢，有系爭2筆土地登記謄本、地籍圖謄本、本院虎尾簡易庭102年度虎簡字第41號民事判決及確定證明書（本院卷第21至61頁），並經本院調閱上開民事卷宗核閱屬實。被告所辯系爭2筆土地尚未完成分割登記，與事實不符，委無足採。另系爭2筆土地不論有無鑑界，原告於上開民事事件審理時有無拆除、修繕及補償主張，多數共有人是否到庭表示意見，均非被告對於系爭2筆土地特定部分之正當使用權源。而系爭2筆土地已經本院虎尾簡易庭102年度虎簡字第41號民事判決分割為道路使用，且被告林旭雄於準備程序中自承：對於系爭2筆土地並無正當使用權源等語（本院卷第24
3頁），被告劉太郎、黃長壽、黃長良於準備程序中自承：對於系爭2筆土地沒有分管契約或其他約定等語（本院卷第
269頁），堪認系爭2筆土地應為共有人之道路通行使用，共有人間並無由被告使用特定部分之分管協議存在。被告復未能舉證其等占用系爭2筆土地特定部分有何正當法律權源，則原告依民法第767條第1項、第821條之規定，請求被告將系爭2筆土地之地上物拆除，並將土地返還原告及全體共有人，應屬有據。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項、第821條之規定，請求被告劉太郎將系爭2筆土地上如附圖所示編號A部分面積3.66平方公尺雨遮，被告黃長壽將如附圖所示編號B部分面積17.27平方公尺倉庫及紅色線段圍牆，被告黃長良將如附圖所示編號C部分面積66.8平方公尺及1.1平方公尺平房，被告林旭雄、林鴻文、林信義、林國龍、林信來將如附圖所示編號F部分面積13.37平方公尺及23.34平方公尺之磚造平房拆除，並將上開土地返還原告及共有人全體，為有理由，應予准許。
五、本件原告勝訴部分，係所命給付之價額未逾50萬元之判決，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，此部分雖經原告陳明願供擔保請准宣告假執行，惟其聲請不過促請法院職權發動，本院無庸就其聲請為准駁之裁判，附此敘明。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中華民國106年9月13日
民事第一庭審判長法官冷明珍
法官王萬金法官王靜慧如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年9月13日
書記官金雅芳