裁判字號：臺灣高等法院99年重上更(二)字第319號刑事判決
裁判日期：民國100年10月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度重上更(二)字第319號上訴人即被告 車明鴻 選任辯護人 趙元昊 律師
黃慧仙 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 板橋 地方法院94年度訴字第1000號，中華民國94年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第13126號），提起上訴，判決後，經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
車明鴻連續販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑柒年，扣案之第三級毒品 愷他 命（驗餘總淨重貳點貳柒公克）、行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡1枚）、（包裹愷他命）塑膠瓶肆瓶均沒收；販賣第三級毒品所得新台幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。又持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月，減為有期徒刑拾壹月，扣案之第二級毒品MDMA（驗餘總淨重貳拾玖點伍陸公克）沒收銷燬之；（包裹MDMA）外包裝袋叁個（重玖點陸壹公克）。應執行有期徒刑柒年陸月，扣案之第二級毒品MDMA（驗餘總淨重貳拾玖點伍陸公克）沒收銷燬之；扣案之第三級毒品愷他命（驗餘總淨重貳點貳柒公克）、行動電話壹具（含門號為0000000000號SIM卡1枚）、（包裹愷他命）塑膠瓶肆瓶、（包裹MDMA）外包裝袋叁個（重玖點陸壹公克）均沒收；販賣第三級毒品所得新台幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
事實
一、車明鴻前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以92年度簡字第3057號判決判處有期徒刑三月確定，甫於民國92年11月4日易科罰金執行完畢。竟不知悔改，明知MDMA（俗稱搖頭丸）、愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命，下稱愷他命）分別經毒品危害防制條例列為第二級毒品、第三級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之概括犯意，先後有下列犯行：⑴於93年8月10日22時許前某時（起訴書誤載為93年4月間），經 林芳宜 以其持用行動電話聯繫車明鴻，在林芳宜位於臺北市○○○路○段○○○號12樓之9住處，以1瓶新台幣（下同）800元之代價，販賣第三級毒品愷他命1瓶給林芳宜。⑵於同日22時30分許（起訴書誤載為93年4月間），經 慕韵歆 （後改名為 慕家銨 ，下同）以其持用之行動電話撥打車明鴻0000000000號行動電話連絡，相約在臺北市○○○路、中原街口交易，以1瓶700元之代價販賣第三級毒品愷他命1瓶給慕韵歆。又另基於持有第二級毒品之犯意，於93年8月12日8時許前某日取得第二級毒品MDMA94顆並持有之。緣因警方認車明鴻涉嫌販賣毒品依法聲請核發通訊監察書並進行監聽，嗣於93年8月12日8時許持搜索票在車明鴻位於臺北市○○○路○段○○○號1024室查獲，並扣得其所有之第二級毒品3包共計MDMA94顆（驗前淨重30.28公克，純質淨重15.58公克，驗餘淨重29.56公克）、第三級毒品愷他命4瓶（驗後淨重2.27公克）、聯繫毒品交易所用之行動電話1具（含門號為0000000000號SIM卡各1枚），而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局報告臺灣板橋地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。上訴人即被告車明鴻否認犯行，而其辯護人爭執其警詢筆錄之證據能力，辯稱：車明鴻被捕時即被帶到承租套房之廁所，警方要求車明鴻必須承認販賣毒品給林芳宜及慕韵歆，車明鴻否認其事，警方則表示如果不直接承認販賣至少也承認是先出錢替林芳宜及慕韵歆購買，否則一定讓被告車明鴻「調車」（按係無法回去之意）。回到警局後，警方在做筆錄前又再以口頭方式教導被告車明鴻如何回答，並稱會有錄音、錄影，要車明鴻承認販賣毒品給林芳宜及慕韵歆，被告車明鴻不予理會並否認其事，員警即表示不然至少也照剛才在套房中所說承認是先出錢替林芳宜及慕韵歆購買，否則一定會被「調車」云云，因認警方以不正方式取得被告自白云云。惟查：
㈠依刑事訴訟法第156條第3項規定，檢察官對於被告之自白
筆錄之真實性固有舉證責任，惟依警詢筆錄所載，被告堅決否認販賣，是否屬自白筆錄尚有疑義。又被告於93年8月12日第1次製作警詢筆錄後，同日移送臺灣板橋地方法院檢察署接受內勤檢察官偵訊時，亦為與警詢中大致相同之抗辯，並無任何保留性陳述即遭受警方不正方式取供，尚且於原審準備程序及選任辯護人在庭為其辯護時，亦仍未就上開警詢筆錄係經警不正訊問乙節提出抗辯，苟有警方非法取供情形，被告為何自偵查起迄原審審理時均未提出，故此部分之抗辯真實性，實值懷疑。復觀之，就被告在警詢有否受到警察脅迫或其他不正訊問，依被告於原審中供稱：警方問我是否知道「調車」，我不知道這是什麼意思，我也沒有理會他等語（見原審卷第199頁），則縱如選任辯護人所指訴警方欲以不正方法取供，被告亦未加理會，顯見被告之警詢供述未因此受影響甚明。
㈡又警方於被告住處查扣第二級毒品大麻、MDMA、第三級毒品
愷他命、及第四級毒品 硝西泮 、 安定 、舒樂安定等多種毒品，有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、內政部警政署刑事警察局93年11月8日刑鑑字第0930178022號鑑驗通知書附卷及上開毒品扣案可稽。而林芳宜、慕韵歆前並無刑案紀錄，亦據其2人於警詢時供述明確；又其等尿液檢驗仍待送鑑確認，足認警方尚無從依前開事證認定林芳宜、慕韵歆有無施用毒品、或施用之毒品種類及其來源。再參酌證人即訊問被告警詢筆錄之員警 黃建南 於原審中證稱：（作警詢筆錄時是否立即作筆錄？）進去之後沒有事先訊問，作文書處理後，就開始作筆錄。車明鴻、 王傳欣 是我們這一組作，有先後順序，慕韵歆、林芳宜是另外一組作業，我們是同時製作筆錄等語（見原審卷第62頁），堪認警方更無先期在被告承租套房之廁所、或製作警詢筆錄前逕要求被告坦承販賣或先出錢替林芳宜及慕韵歆購買毒品。再者，幫助施用第三級毒品愷他命尚不構成犯罪，警方又豈有故意違背法令卻特意要求被告坦承此部分代為購買之情？另參酌警方乃依對被告持用之門號0000000000、0000000000號行動電話實施通訊監察所得之內容，認被告、王傳欣通話之對象等人進行毒品買賣之嫌疑，報告檢察官核可後，據此向原審法院聲請搜索票，有93警聲搜982號全卷可憑，再佐以現場查扣之毒品種類、數量、及帳冊〔其上所載內容有簡略之人名（或綽號）、數字、金額〕，則警方縱有要求被告坦承販賣毒品，當亦以此掌握知悉者為據，又豈會率爾針對尚無事證可認被告販賣毒品予林芳宜、慕韵歆部分，先期要求被告坦白販賣或代購？足認被告辯護人自本院更㈠審起始作此抗辯，卻刻意忽視被告於原審中已明確表示「我沒有理會他」等語，應係為圖飾被告於警詢時曾抗辯伊係為林芳宜、慕韵歆代購愷他命，而仍可據此推論被告與林芳宜、慕韵歆間確存有毒品往來之情。
㈢綜上，足認被告於警詢所為不利己之供述，係出於自由意志
任意為之，而未有如選任辯護人所辯不正訊問之情，且亦查無任何事證足認警察機關於製作被告筆錄，有對被告施以不正方法之情事，是被告於審判外之陳述，均係出於任意性之陳述。另選任辯護人聲請傳喚證人王傳欣作證，證明被告警詢筆錄係出於警方以詐欺、脅迫或其他不正方法取得云云，但查，證人黃建南於原審已到庭證述本件製作警詢筆錄之過程明確，被告當庭亦無爭執（見原審卷第63頁）。且證人王傳欣亦於原審到庭作證，被告及原審選任辯護人仍均未提及或詰問其警詢筆錄係出於警方不正方法取得（原審卷第70-74頁），苟證人王傳欣有目擊被告遭警以不正方法取供，何以被告及其原審選任辯護人均未提及，或就此問題詰問到庭證人黃建南、王傳欣，且迄至本院上訴審終結前均未就此部分為主張（本院上訴審卷第29-30、38、55-58頁），甚於證人黃建南於本院更㈠審到庭時均未以此對之詰問（見本院更㈠審卷第203-204反頁），其理安哉？是被告警詢既非出於警方不正方法取得，已如前述，則無再行傳喚證人王傳欣訊問之必要，合予敘明。
二、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。
倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（可據以強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理。甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度台上字第2507號、95年度台上字第2515號判決同此見解）。再按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依同法第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力（最高法院94年度台上字第629號判決亦同此意旨）。查：
㈠證人林芳宜、慕韵歆之警詢筆錄⒈經本院更㈠審會同檢察官、被告及選任辯護人當庭勘驗結果
，關於該二人製作警詢筆錄過程，均有同步錄音錄影，錄影方式各是以固定鏡頭對著證人林芳宜、慕韵歆，警方對於2位證人回答不明確部分，均會重複向2位證人確認，警詢過程中乃由一名員警負責詢問，另一名員警繕打筆錄，全程採一問一答方式，警方用電腦繕打筆錄時，2位證人會停頓回答問題，期間均未發現警方有非法取供之情形，有本院更㈠審勘驗筆錄在卷可憑（見本院上更㈠審卷第149反、164頁）。至選任辯護人於本院更㈠審辯稱：警方於製作警詢筆錄時有拿一份文件給林芳宜、慕韵歆閱覽，其懷疑證人林芳宜警詢筆錄，已先製作好，再拿給證人林芳宜依內容宣讀再行錄音錄影云云，然經本院更㈠審同一期日再行就此部分勘驗，勘驗結果為：「警方問：那我問妳，今天警方人員在93年8月12日早上8點，持台北地方法院93年度聲搜字第938號開立之搜索票（警察查看手中所持文件，並唸出台北地院所核發搜索票之文號），到台北市○○○路○段○○○號1024室實施搜索的時候，現場有何人在場？那警方查扣哪些東西？（警察查看手中所持文件，唸出扣押物品之品名，並有警察在電腦上打字的聲音，從螢幕中有看到滑鼠在移動）」「林芳宜答稱：你問我有誰在場喔？」等語（見本院上更㈠審卷第150頁），足見該警詢當時現場之文件係台北地院所核發搜索票無訛。另選任辯護人於本院更㈠勘驗時復陳稱：製作警詢筆錄未久，有人拿文件證人慕韵歆觀看云云，惟選任辯護人僅稱有人拿文件給慕韵歆觀看，並未陳明其問題為何？及質疑何事？然上開警詢筆錄全程錄音、錄影，期間提示相關證物、資料以供慕韵歆指認、辨識、應詢，核屬正常， 況衡 酌若非受詢問人親身經歷，而欲以警方先期製作完成之虛偽警詢筆錄應答，且依本件係採取開放式詢答（即受詢問人非僅答覆「是」、「否」而已）（詳本院更㈠審99年6月29日、同年8月12日勘驗筆錄），除非受訊問人記憶力超強，否則應有明顯照稿應答之舉止，惟本件經勘驗既無任何證據證明警方有何非法取供之情，自難僅憑選任辯護人稱曾拿文件給慕韵歆看，即懷疑警方製作筆錄有何不法。
⒉證人林芳宜雖於原審中證稱：93年8月12日遭警查獲到警局
作筆錄時，因為很緊張所以警察問我，我就說是，我不知道實不實在，事實上其未向車明鴻購買愷他命云云（見原審卷第159-160頁），然查證人林芳宜於回答警方詢問時並非僅回答「是」乙情，而係大部分的問題證人林芳宜都有開放式的陳述，此有本院更㈠審勘驗證人林芳宜警詢筆錄所製作之勘驗筆錄在卷足按，而被告及選任辯護人對勘驗內容亦無意見，而勘驗內容亦與警詢筆錄內容大致相符（見本院上更㈠審卷第141-150頁、偵字第13126號卷第19-26頁），可知證人林芳宜於原審所稱，其於警詢時僅回答「是」云云，顯與事實不符；再者，證人林芳宜於原審接受檢察官詰問：（你（警詢）當時的記憶比較清楚還是今天的比較清楚？）今天比較不緊張。今天會比較忘記一些事云云，然依證人林芳宜於原審時就是否曾向被告購買愷他命乙節，其不僅證述內容更較警詢供述詳細，且針對93年8月12日遭警跟蹤至上址被告遭查獲地，是否向被告購買愷他命乙情，竟於原審回答被告之原審選任辯護人詰問時證稱：我記得當時回答是要去車明鴻住處拿CD云云，惟此顯與本院更㈠審當庭勘驗林芳宜警詢筆錄時，其供稱：（‧‧‧啊妳今天去現場，去那是要衝啥？）調貨。（調貨，妳要跟他買？）拿2瓶，然後拿CD，順便這樣子。（喔。妳準備要跟他買就對了啦？要跟他買2瓶，然後順便拿CD？）（點頭）啊還沒有拿到，警方‧‧‧。（妳還沒有拿到就被警方‧‧‧）在敲門。（敲門的時候‧‧‧）就被警察跟。（被警方尾隨跟妳進去的嗎？）對。（你是要跟車明鴻買，還是王傳欣？）車明鴻」等語大相逕庭（見本院上更㈠審卷第144頁）。且衡以林芳宜前並無刑案紀錄；又其等尿液檢驗仍待送鑑確認，足認警方顯無從認定林芳宜有無施用毒品、或施用之毒品種類及其來源，又豈能憑空捏造林芳宜施用毒品之經歷，及其與車明鴻、王傳欣往來、接觸之各細節。況衡諸常情，林芳宜與被告於案發當時為上下樓層之近鄰，且一同出遊、唱歌等情，已據證人林芳宜於原審證述在卷（見原審卷第159頁），足徵兩人夙無仇怨，更無構陷被告之理。是依林芳宜警詢筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，在查無警方違法取供之情形，林芳宜核亦無坦承施用第三級毒品愷他命，令己有觸犯社會秩序維護法第66條第1款之虞，而故意構陷被告之理由，自應係出於林芳宜之真意自由陳述，而有較可信之特別情況，且為證明本件犯罪所必要，符合刑事訴訟法第159條之2規定，得為證據。
⒊又證人慕韵歆於原審中則證稱：其未向車明鴻購買愷他命，
且其遭警查獲當日早上至警局，直到晚上才製作筆錄，所以很緊張，故警詢筆錄係警察寫好筆錄要其照著唸云云（見原審卷第63-67頁），惟查證人慕韵歆警詢筆錄訊問過程之合法性，已如前述。復查慕韵歆之警詢筆錄製作之時間，依警詢筆錄之記載為：93年8月12日13時15分許至同日14時30分許，有慕韵歆警詢筆錄附卷可稽（見93偵13126號卷第27頁），且慕韵歆製作警詢筆錄後，未移送地檢署，亦據證人慕韵歆於原審證述明確（見原審卷第64頁），核與被告於原審中供稱：慕韵歆在下午的時候就先走了等語（見原審卷第201-202頁）相符，顯見證人慕韵歆此部分所稱顯與事實不符。再者，證人慕韵歆於原審作證時，已明知其非於被查獲當日晚間8、9時許始製作筆錄，且其警詢筆錄並非警方非法取供，但卻仍於本院上訴審時，飾詞為上述不實陳述，且對於是否向車明鴻購買愷他命乙節，乃矢口否認，並於本院上訴審中證稱：警詢時，伊已不記得車明鴻之行動電話號碼云云（本院上訴卷第55反、56頁），惟查證人慕韵歆於警詢明確陳稱被告之行動電話號碼為0000000000等語（見93偵13126號卷第30頁），而0000000000之門號係被告所使用，亦據被告肯認在卷，足見證人慕韵歆於原審及本院上訴審作證時所為證詞諸多與事實不符，迴護被告之詞彰彰甚明。且衡以慕韵歆前並無刑案紀錄；又其等尿液檢驗仍待送鑑確認，足認警方顯無從認定慕韵歆有無施用毒品、或施用之毒品種類及其來源，又豈能憑空捏造慕韵歆施用毒品之經歷、感覺，及其與車明鴻、王傳欣往來、接觸之各細節。況衡諸常情，被告與慕韵歆前不曾有任何恩怨，亦據被告於警詢時供述明確（見93偵13126號卷第14頁），更無構陷被告之理。是依慕韵歆警詢筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，在查無警方違法取供之情形，慕韵歆核亦無坦承施用第三級毒品愷他命，令己有觸犯社會秩序維護法第66條第1款之虞，而故意構陷被告之理由，自應係出於慕韵歆之真意自由陳述，而有較可信之特別情況，且為證明本件犯罪所必要，符合刑事訴訟法第159條之2規定，亦得為證據。
㈡證人王傳欣警詢筆錄
被告雖否認證人王傳欣警詢筆錄之證據能力，然依被告、證人王傳欣均未指出警方製作上開筆錄有何違法取供之情形，而卷內亦無任何證據證明警方確有不正方法取供，足認此製作證人王傳欣警詢筆錄之合法性。再參酌證人王傳欣雖於原審指稱：我有帶MDMA90幾顆到被告家。因為我沒有前科，屋主又是被告，由被告一併承認，故被告租住處所扣得毒品及其他物品，除MDMA為其所有外，其他的東西均係被告所有云云（原審卷第71-72頁）。然依警方乃同日連續持搜索票對被告、王傳欣之租住處進行搜索，並各均查扣有MDMA、愷他命、一粒眠等毒品，有臺灣臺北地方法院搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄各1份附卷及上開毒品扣案可稽（見93偵13126號卷第6-12頁），若二人為推卸王傳欣此部分罪責，理應連同王傳欣住處查扣之MDMA一併指係被告所有，始屬合理。然依證人王傳欣於警詢時供稱：警方於93年8月12日上午8時許在臺北市○○○路○段○○○號1024室查獲之毒品MDMA94顆等物品全部均是車明鴻所有、於同日10時許在臺北市○○○路○○○巷○○號4樓之3查獲之MDMA16顆等物品都是我的等語（見93偵13126號卷第16反-17頁）；於檢察官偵訊時復為相同之證述（見93偵13126號卷第128頁），核於被告於警、偵訊供述（見93偵13126號卷第13反、131頁）相符，乃各自承認在其等租住處所查獲之MDMA，分屬其個人所有，足認被告確無為王傳欣擔負該罪責；證人王傳欣亦無將罪責均推給被告之情狀。況衡以查獲地點在台北市○○○路○段○○○號1024室，為被告之租住處，王傳欣焉會無緣無故攜帶多達94顆之毒品MDMA前往被告住處，無慮遭警查獲之風險？再酌以證人王傳欣於原審證述，為警查獲當日其至被告租住處施用笑氣（見原審卷第71頁），證人王傳欣之目的既係施用笑氣，焉需攜帶多達94顆MDMA至被告上址租住處，足徵證人王傳欣於原審始翻稱於被告租住處所扣得94顆MDMA係其所有，較諸證人王傳欣警詢筆錄，顯未符合經驗法則。是依王傳欣警詢筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，在查無警方違法取供之情形，且王傳欣當時核亦無故意構陷被告之理由、或推由被告承擔罪責之情狀，自應係出於王傳欣之真意自由陳述，而有較可信之特別情況，且為證明本件犯罪所必要，符合刑事訴訟法第159條之2規定，亦得為證據。
㈢證人 黃偉仁 警詢筆錄
證人黃偉仁警詢筆錄，業經本院更㈡審勘驗證人黃偉仁同意夜間偵訊、且並無遭警方以不正方法取供之情形，有本院更㈡審100年2月21日勘驗筆錄附卷可稽，可供作判斷其證詞可信與否之彈劾證據，應有證據能力。
三、刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，此所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依同法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，檢察官、法官應依同法第186條之規定命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚到庭訊問時，其身分既非證人或鑑定人，即與前述「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除在客觀上有不能傳喚該被告以外之人到庭陳述之情形外，如嗣後已經法院傳喚到庭具結而為陳述，前揭非以證人身分在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，仍非不得作為證據（最高法院98年度台上字第4923號判決意旨參照）。查證人王傳欣、黃偉仁偵查筆錄，承辦檢察官均係以被告身分訊問，依諸上揭說明，自均無須令其具結，且王傳欣於原審、黃偉仁於原審及本院更㈠審時各經到庭接受詰問，賦予被告詰問之機會，選任辯護人亦未具體敘明王傳欣、黃偉仁偵查筆錄有何因外部不正取供等事由，致此等筆錄有顯不可信之情況。是王傳欣、黃偉仁於偵查中向檢察官所為陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，均得為證據。
四、又本件檢察官所提之通訊監察錄音帶暨譯文係依修正前通訊監察及保障法，經臺灣板橋地方法院檢察署以93年板檢博樂監續字第000242、000278、000294號通訊監察書，實施通訊監察所得，有上開通訊監察書暨其譯文附卷可稽（見93警偵搜982號卷第6-11、16-76頁），因通訊監察錄音內容，係機械式紀錄被監聽者之通話內容，與供述證據須要自然人觀察、記憶、陳述之特質不同，並無供述證據在本質上之不可靠性及不確定性，被告之監聽對話，屬被告審判外之自白或不利於己之陳述，係「非傳聞」而不適用傳聞法則之規定，應屬刑事訴訟法第165條之1第2項規定之證物。而監聽譯文僅係將監聽錄音結果轉譯成文字，如其文字確與錄音帶內容相符，應與電話監聽錄音為同一處理。選任辯護人爭執其證據能力，辯稱：依據臺灣高等法院95年度選上訴字第56號刑事判決意旨，認通訊監察書應具體載明受監察對象之確實姓名、相關特徵及具體之監察事由，惟本件通訊監察書並未為如上之記載，故認依此產生之監聽譯文無證據能力云云。然觀核上開臺灣板橋地方法院檢察署所核發之通訊監察書、附件，已詳載通訊監察書各項應記載事項，從形式上觀之，並無任何違失之處。而檢調機關調查違反毒品危害防制條例案件，因政府制訂嚴刑峻法、並嚴予查緝，以遏制毒品蔓延，致該犯罪極具隱蔽性，所得相關毒品情資多僅知犯罪嫌疑人假名、綽號及其聯絡電話，且上開電話亦多屬他人名義申請之
SIM卡或易付卡，則在未實際破獲、逮捕該犯罪嫌疑人前，實難確認其真實姓名、年籍而為登載，惟衡諸檢調機關既得上開假名或綽號「 黃某某 」及其聯絡電話，且被告對其上所載之門號0000000000、0000000000之行動電話為其所使用亦肯認在卷（見本院上更㈠審卷第18頁背面），已足對監察對象特定，並不會恣意侵犯他人秘密通訊之自由。又被告等人所涉及毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，為最輕本刑7年以上有期徒刑之罪，且係以擴散毒品危害，政府嚴予查緝之犯罪，此類犯罪具隱蔽性，則買、賣方間如何聯繫、取貨、交付金錢等，顯難以透過跟監、埋伏等偵查作為而得全面破獲，承辦檢察官因而於接受相關事證、訊息後，列明被告等人上開可能涉犯之法條，在修法前依職權核發通訊監察書據以合法監聽，於法並無不當，亦無被告之辯護人所稱監聽欠缺監察對象特定原則及最後手段（補充性）原則之情形，應認有證據能力。至被告選任辯護人於本院更㈡審另指稱臺北市政府警察局刑事警察大隊94年9月7日檢附對黃偉仁所實施通訊監察之錄音帶及其譯文（即原審卷第106-114頁），未檢附通訊監察書，應無證據能力云云，然該次警方實施通訊監察，乃經臺灣板橋地方法院檢察署核發93年板檢博樂監續字第000491號通訊監察書，有上開通訊監察書附於黃偉仁違反毒品危害防制條例案卷中（詳見該案件之94年偵606號卷第15-16頁），是被告選任辯護人此部分所辯，容有誤解。另被告辯護人再爭執該次通訊監察亦欠缺監察對象特定原則及最後手段（補充性）原則，惟理由同前，此部分辯解亦難採憑，均併此敘明。
五、另按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，準用前開規定，刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項前段定有明文。經查，內政部警政署刑事警察局就毒品所為鑑定或其他經指定機關所為尿液鑑定，皆屬檢察官指揮司法警察囑託之鑑定機關，並為該機關執行尿液或毒品鑑定所出具之書面鑑定報告，認其有證據能力。
六、本件查獲照片、毒品及帳冊等各項物品，分屬書證及物證性質，復均與本案事實具有自然關聯性，亦無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，皆有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告車明鴻矢口否認有上揭犯罪事實，於本院更㈡審辯稱：在伊住處查獲之毒品，不是要賣的，是伊要施用的。帳冊是記賭博資料，非毒品交易。扣案行動電話2支不是用來販賣毒品聯繫的。因那天伊等準備開趴，所以在伊住處查到毒品數量不少，當時是準備要施用，且伊之前有施用過，但伊不知道尿液檢驗為何呈陰性反應云云。被告辯護人則補充辯護稱：本件就林芳宜、慕韵歆沒有扣得愷他命，也沒有尿液鑑驗報告佐證，當時被告被監聽中，並沒有跟林芳宜、慕韵歆監聽資料。又帳冊部分也沒有賣毒品給林芳宜、慕韵歆之情形云云。
二、經查：㈠證人林芳宜於警詢中證稱：於93年8月10日晚上22時許，伊
先以行動電話0000000000號聯絡車明鴻，車明鴻再至伊住處將愷他命販賣予伊，當時購買愷他命1瓶價格為800元，是一手交錢一手交貨等語（見93偵13126號卷第22頁、本院更㈠審卷第146-147反頁）；證人慕韵歆於警詢中則證稱：於98年8月10日晚上22時30分許， 伊先 以行動電話0000000000號聯絡車明鴻0000000000號，約在臺北市○○○路、中原街口交易，當時購買愷他命1瓶價格為700元等語（見93偵13126號卷第30頁、本院更㈠審卷第159反-161反頁）明確。而執此詢問被告於警詢中乃供稱：是慕韵歆委託伊先出錢購買，然後伊再向她收錢一起玩。亦曾經有拿給林芳宜過，亦曾共同使用，都是伊出錢購買愷他命等語（見93偵13126號卷第14頁），顯然並不否認其與林芳宜、慕韵歆有第三級毒品愷他命往來之事實，惟辯解乃係先行代購而已。然證人林芳宜、慕韵歆上開俱指係向被告購買，均未表示有委託代購之情，且渠2人與被告均為友人，果非真實，何需虛構證詞誣陷被告。又被告辯護人雖辯以：果有林芳宜向王傳欣以1瓶700元購買愷他命，林芳宜何須以1瓶800元之價格向車明鴻購買愷他命，認林芳宜於警詢所述不實云云，惟查，被告、林芳宜當時均租住在臺北市○○○路○段○○○號，屬樓上、下層關係，若以租住處交易，自以向被告購買較為便捷，核與常情無違。再參酌毒品交易價格本非恆定，常因市場需求、政府查緝、貨源是否充足、毒品純度不同、甚或交易者間之情誼等情，而異其交易價格，尤以本件在同日晚間緊接之時段被告先後販賣予林芳宜、慕韵歆，卻分別收取1瓶凱他命800元、700元之價格，更徵被告有隨機調整販賣價格之情。另被告於當日晚間需將愷他命送至與慕韵歆所約之臺北市○○○路、中原街口，此一相約送貨之情，期間亦增遭警方查緝之風險，苟非有利可圖，被告應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為之買賣、送貨，益證被告確有上開販賣第三級毒品愷他命予林芳宜、慕韵歆無訛。
㈡被告辯護人雖又辯護稱：被告遭監聽之0000000000、000000
0000號行動電話，並無與慕韵歆、林芳宜使用之行動電話通聯譯文云云，惟查，通訊監察譯文警方多屬摘錄監聽電話中可資佐證販賣者身分、住址、或可能與毒品交易有關對話之通聯資料，若對已有默契（即購買固定數量或少量等）、或不欲以電話內說明之買方，當亦可能未在上開通訊監察譯文中呈現。而參酌證人林芳宜於警詢中證稱：（妳撥他的電話，妳的電話幾號？）0000000000。（啊他的勒？啊車明鴻的電話幾號？）車明鴻我要看手機耶等語（見本院更㈠審卷第
146頁反面）；證人慕韵歆亦證稱：（啊你跟車明鴻買，攏卡兜一支乎伊？）打36。‧‧‧我沒記他的號碼，我都直接用手機這樣撥。（啊妳的手機拿來看，看係兜一支，妳自己講？妳的手機勒？）在包包裡。‧‧‧（妳看妳用都一支電話聯絡？）0000000000等語（見本院更㈠審卷第161頁），顯見證人林芳宜、慕韵歆與被告間平時確係以上開電話聯絡，尚非臨時編篡彼等間聯絡電話，乃依循儲存於自己行動電話內之被告行動電話號碼告知警方而已，自不能以前開無被告與慕韵歆、林芳宜使用之行動電話通聯譯文，即認彼等間從未以該行動電話聯繫、或執認無毒品交易之事實。況參以本件通訊監察期間，被告所持用之0000000000雖核定至93年
8月13日；另0000000000則核定至同年月20日，惟警方通訊監察譯文實際最多僅紀錄至93年8月2日，於93年8月5日洽查被告、王傳欣租住處之全戶戶籍、現場勘查、查詢車籍資料等作業，嗣提出偵查報告，於93年8月11日經檢察官審查後，向臺灣臺北地方法院聲請搜索票，此有93警聲搜982號全卷可憑，則證人林芳宜、慕韵歆與被告間於93年8月10日通聯內容未於上開通訊監察譯文呈現，亦符合警方監聽、提報、搜索之過程，自無從據此為被告有利之認定。再者，被告選任辯護人雖復以：林芳宜、慕韵歆驗尿報告，均不能證明其等有施用愷他命之事，自不得對被告論以販賣愷他命之罪名云云，然查，證人林芳宜、慕韵歆有愷他命之事實，業據其等於警詢中分別證述施用愷他命之起、迄、甚至感覺等過程詳實，即與被告於警詢中坦承有與林芳宜、慕韵歆曾共同施用愷他命等語（見93偵13126號卷第14頁正、反面），明顯知悉證人林芳宜、慕韵歆均有施用愷他命之習慣，互侔相符。而林芳宜、慕韵歆驗尿報告，雖無法證明其等有施用愷他命，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物驗尿報告及其結文各1份附卷可稽（見本院更㈡審卷第122-123、129-130頁），然此乃因單純施用第三級毒品愷他命，毒品危害防制條例並未設有刑罰、保安處分規定，而販賣第三、四級毒品案件，能否強制對購毒者實施此類尿液鑑驗，實係法無明文，故警方查獲毒品案件時，採尿送驗項目均僅針對施用第一級、第二級毒品檢驗，並未送請檢驗第三級毒品愷他命，此觀卷附被告、王傳欣、慕韵歆、林芳宜、黃偉仁之尿液檢驗報告自明（見93偵13126號卷第139、146頁、本院上更㈠審卷第193頁、本院更㈡審卷第122-125、129-130頁），於法並無不合，是被告辯護人此部分所辯，亦難採憑。又被告辯護人所辯：帳冊部分也沒有賣毒品給林芳宜、慕韵歆之情形云云，然林芳宜等人既以一手交錢、一手交貨進行毒品交易，即無計入帳冊之必要。末查，依證人慕韵歆、林芳宜於原審、本院上訴審雖均改稱：警詢筆錄非其真意，伊等未施用愷他命，也未向被告購買愷他命云云（見原審卷第64-47、158-166頁；本院上訴審卷第55反-56頁），然證人慕韵歆、林芳宜於原審、本院上訴審指摘警詢筆錄製作過程不當之情節，顯與本院更㈠審勘驗後之實情相悖，且其等所述未施用愷他命，也未向被告購買愷他命，亦與上開契合之事證相悖，足認應係事後迴護之詞。至被告於原審時復改稱：林芳宜曾經問伊有無管道可以買到毒品，伊有介紹她跟PU
B裡認識的朋友買。伊只是介紹慕韵歆向一個叫 小馬 的人去買，伊給他們電話，叫他們自己去聯絡云云（見原審卷第19
6頁），此顯與慕韵歆、林芳宜前稱未施用愷他命不符，且依被告前後辯詞反覆，顯無法合理說明與慕韵歆、林芳宜毒品往來關係，自均不足採信。
㈢此外，並有查獲現場照片附卷（見93偵13126號卷第103-105
頁）及第三級毒品愷他命、行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡1枚）等物品扣案足按。而扣案之毒品愷他命經送鑑定結果為：該愷他命（含外包裝袋及瓶實際總毛重23.68公克）分三種型態，編號1之1，外觀為塑膠瓶裝之白色粉末，驗餘淨重1.69公克（淨重1.93公克，取0.24公克鑑驗用罄）；編號1之2，外觀為塑膠瓶之黃色粉末，驗餘淨重0.14公克（淨重0.18公克，取0.04公克鑑驗用罄）；編號1之3，外觀為塑膠瓶之棕色粉末，驗餘淨重0.44公克（淨重0.54公克，取0.1公克鑑驗用罄），合計驗後淨重2.27公克，均檢出第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）成分，有內政部警政署刑事警察局93年11月8日刑鑑字第093178022號鑑驗通知書在卷足稽（見93偵13126號卷第162-164頁）。綜上，被告先後販賣第三級毒品愷他命予慕韵歆、林芳宜之犯行，應堪認定。
㈣被告對於其持有第二級毒品MDMA94顆，嗣經警方於上揭時、
地查獲上開毒品，及扣押物品目錄表所記載各項物品等情，業於本院更㈠審、更㈡審審理時均坦承不諱（見本院上更㈠審卷第18反、206反頁；本院更㈡審卷第147-148頁），復有查獲現場照片附卷及毒品MDMA等物品在卷足按。而扣案毒品MDMA經送鑑定結果：MDMA（含外包裝代實際總毛重31.89公克），分三種型態，編號2之1，外觀均為黃色藥錠，其上標有「XO」，驗餘總重20.22公克（總淨重20.48公克，取0.26公克鑑驗用罄），測得純度約57.2%，換算驗前總純質淨重約11.71公克；編號2之2，外觀均為橘色藥錠，驗餘總重8.58公克（總淨重8.85公克，取0.27公克鑑驗用罄）（原鑑定書誤載為總淨重0.85公克，共取0.27公克，驗餘淨重0.58公克，應予更正），測得純度約為35.4%，換算驗前總純質淨重約3.13公克；編號2之3，外觀均為綠色藥錠，驗餘總重0.76公克（總淨重0.95公克，取0.19公克鑑驗用罄）；合計驗後淨重21.56公克，均檢出第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA；3,4-methylenedioxymethamphetamine，俗稱搖頭丸）成分，測得純度約為67.7%，換算驗前總純質淨重約為0.64公克，有內政部警政署刑事警察局93年11月8日刑鑑字第093178022號鑑驗通知書、及100年8月23日刑鑑字第1000087092號函件在卷足稽(見本院更㈡卷第198-199頁)。又被告及其辯護人於原審時起雖一度辯稱：MDMA是王傳欣帶來其住處的，王傳欣因害怕有前科，而要求被告承認該物品為被告所有云云，而證人王傳欣於原審審理時亦附和其詞，惟此項辯解與被告、證人王傳欣於警、偵訊時一致之證述不符，且亦悖於常情及經驗法則，已如前述（詳參理由欄
壹、二、㈡所載），況被告於本院更㈠審準備程序時起即改稱：扣案MDMA是伊自己要施用的等語（見本院更㈠審卷第18頁反面），足認上開MDMA確係被告所持有之無訛。至被告於本院更㈡審時辯稱：因那天伊等準備開趴，所以在伊住處查到毒品數量不少。當時是準備要施用，且伊之前有施用過，但伊不知道尿液檢驗為何呈陰性反應云云（見本院更㈡審卷第147頁反面），惟此被告之前曾施用MDMA乙節，核與被告於警詢時供稱沒有施用MDMA習慣等語（見93偵13126號卷第
14頁反面）不符，且被告前復無因初犯施用第一級、第二級毒品，經法院裁定送觀察、勒戒之情形，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽。又本件被告為警查獲時經採尿送驗，檢驗結果MDMA亦呈陰性反應，亦有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物驗尿報告及其結文1份附卷可稽（見93偵13126號卷第146-147頁），足認被告之前確無施用第二級毒品MDMA之情形。至準備開趴，可能涉及預備轉讓、或預備（幫助）施用等，因法無處罰該預備犯之明文，自應僅得論以單純持有第二級毒品罪。
㈤綜上所述，被告及其辯護人上開所辯，顯係事後卸責之詞，
委無可採。本件事證明確，被告連續販賣第三級毒品愷他命、持有第二級毒品MDMA犯行，俱堪認定。
三、論罪㈠刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布，並均於95年7月1
日施行。修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之從舊從輕之原則為比較；依修正後刑法第2條第1項比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重，自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部結果而為比較後，整個適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（以上參考最高法院95年5月23日刑事庭第八次會議決議及最高法院24年度上字第4634號、24年度上字第5292號、27年度上字第2615號判例）。茲就各項法律修正及適用情形列述如下：
⒈被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修
正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項之規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。是被告先後多次販賣第三級毒品之犯行，均係時間緊接，所犯係犯罪構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，以一罪論。
⒉被告行為後，刑法第47條亦將原「受有期徒刑之執行完畢，
或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至1/2」之規定，於94年1月7日修正為刑法第47條第1項，修正後之新規定為「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至1/2。
」，而於95年7月1日施行，是被告行為後法律已有變更，然經比較新舊法之結果，修正後之新規定對被告並未較為有利，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時即修正前之刑法第47條之規定。
⒊經綜合比較前述刑法各項法律變更之結果後，本案因修正後
之規定並未對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應一體適用修正前之相關規定。
㈡被告行為後，毒品危害防制條例亦於98年5月20日修正公布
，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，而修正為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，同條例第17條第2項雖修正為：「犯第4條至第
8條之罪於偵查中及審判中均自白者，減輕其刑」，然被告並未自白犯罪，故無該條項之適用，比較同條例第4條第3項新舊法條以原舊法律較有利於行為人者，依法自應適用最有利於行為人之法律即修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定論處。
㈢被告行為後，毒品危害防制條例亦於98年5月20日修正公布
，修正前同條例第11條第2項規定：「持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新台幣3萬元以下罰金」；第4項規定「持有毒品達一定數量者，加重其刑至1/2，其標準由行政院定之」，而行政院於93年1月7日，依據同條例第8條第6項及第11條第4項規定訂頒「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第2項規定：「轉讓或持有第二級毒品，淨重10公克以上者，加重其刑至1/2」。修正後該條原第4項刪除；第2項之構成要件及法定本刑均未修正，然增列第4項：「持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金」。而本件被告持有第二級毒品MDMA之數量，驗前淨重雖為30.28公克，已逾修正前第11條第4項應加重其刑之標準；惟依上開內政部警政署刑事警察局鑑定書、函件所載，換算純質淨重應為15.58公克，尚未達修正後同條例第11條第4項之純質淨重20公克以上之標準，則僅構成修正後同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，茲比較新、舊法，自應適用修正後之規定較有利於被告。
㈣MDMA、愷他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款及
第3款所規定之第二級毒品及第三級毒品，不得持有、販賣。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪、及修正後毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。又被告持有第三級毒品，未達純質淨重20公克以上，因無處罰規定，自無與販賣行為有高低度吸收關係，應予敘明。被告先後2次販賣第三級毒品之犯行，時間緊接，所犯係犯罪構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，以一罪論。被告所犯上開連續販賣第三級毒品、持有第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴人起訴法條雖未引用上開修正後毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，惟起訴書犯罪事實欄已敘及被告持有第二級毒品MDMA為警查獲之情，應認業已起訴，本院自應予以審判。又被告有事實欄所載論罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，於受有期徒刑執行完畢5年以內再犯本件有期徒刑以上之上開2罪，均為累犯，應依修正前刑法第47條規定均加重其刑，且連續販賣第三級毒品罪部分併遞加重之。
四、原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠本件證人林芳宜、慕韵歆於原審經到庭結證，均否認其等警詢所為不利上訴人之供述屬實，或稱警詢時因情緒緊張，故為不實供述，或稱係警員寫好筆錄，要伊照唸，伊不記得是否看過筆錄，警察要伊簽名伊就簽等語。雖原判決以上開證人警詢錄影帶之勘驗結果及警員 李金水 於第一審審理時之供證，足證渠等警詢均係在自由意志下而為供述，並無非任意性情形。並據以說明上開三證人警詢之審判外陳述，與渠等嗣於審判中所供不符，而依其外部附隨條件或環境，顯具有較可信之特別情況，且為證明上訴人本件販賣毒品犯罪事實存在所必要，認依上開規定，應具有證據能力。然上開三證人於警詢所為陳述縱係出於其自由意思，此與渠等嗣於法院審判中應訊之情形並無不同，如何能以此即認渠等前於警詢之陳述具有「較為可信之特別情況」？不無疑竇。原判決對於上開證人警詢陳述較諸渠等審判中所供，究竟如何具有「較為可信之特別情況」，既未具體扼要予以敘明，僅以渠等警詢陳述係出於自由意思，即謂依其外部附隨條件或環境，應具有較為可信之特別情況，乃採為上訴人犯罪之論據，此項採證難認為適法。且原判決對於上開證人警詢之審判外陳述，如何具備「證明犯罪事實存否所必要」之要件乙節，未加論述，亦嫌理由不備。㈡勘驗為法院或檢察官因調查證據及犯罪情形所為之檢驗處分，勘驗於審判中由法院，偵查中由檢察官實施之，此觀刑事訴訟法第212條之規定自明。本件原判決係以證人林芳宜、慕韵歆、黃偉仁之警詢錄影帶經勘驗結果，認渠等警詢均係在自由意志下所為，且其內容與筆錄記載大致相符，乃執之認渠等警詢陳述並無非任意性之情形，應具證據能力，而採為被告犯罪論據之一，然依上開警詢錄影帶之勘驗筆錄記載，其勘驗係由法官助理為之，非由法官實施，此與上開審判中之勘驗應以法官為主體之規定顯不相符（原審卷第135、136頁）。原審委由「法官助理」勘驗上開證人警詢之錄影帶，而以其所製作勘驗筆錄，資為論斷上開證人警詢陳述之證據能力，揆之上開說明，其採證自非適法。㈢98年5月20日修正公布前毒品危害防制條例第11條僅就持有第一級、第二級毒品設有處罰規定，無正當理由而擅自持有第三級毒品者，所查獲之第三級毒品並不能另論以持有毒品罪，原判決認被告另成立持有第三級毒品罪，自有違誤。㈣查獲販賣第三級毒品之「沒收」，毒品危害防制條例並無特別規定，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收，原判決依毒品危害防制條例第19條規定宣告沒入銷燬，尚有未洽（最高法院96年度台上字第6867號判決意旨參照）。㈤依卷內事證，尚不能證明被告有販賣第二級毒品MD
MA、第三級毒品愷他命予黃偉仁犯行，原判決未詳審酌卷證，遽為被告此部分有罪之判決（詳後述），亦有未合。是被告上訴意旨否認販賣毒品予黃偉仁部分，雖為有理由，惟否認其他犯罪，則為無理由，且原判決既有上開可議，即屬不可維持，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告明知毒品對於人體有莫大之戕害，竟圖一己之私利，以愷他命之販賣流通，對國民健康與社會安全秩序有重大之危害、及被告犯罪目的、情節、手法，其販售第三級毒品，戕害國人身體健康之惡性，持有數量不少之第二級毒品MDMA，準備開趴，殊無顧及他人身體健康之念，兼衡被告飾詞否認之態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。又中華民國96年罪犯減刑條例，業於96年7月4日公布，同年月16日施行，本件被告犯罪時間均在96年4月24日以前，且所犯持有第二級毒品罪部分，合於減刑條件，應減其宣告刑1/2，再與其所犯販賣第三級毒品罪所處之刑，定其應執行刑如主文第2項所示，以示懲儆。又⑴扣案之含第二級毒品MDMA成分94藥錠顆（驗餘總淨重29.56公克，上述經鑑驗耗損之毒品因已滅失，自無庸宣告沒收銷燬），為查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；包裹上開第二級毒品MDMA之塑膠袋3個，有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，且係被告供本件持有第二級毒品罪所用之物，屬被告所有，業據被告供明在卷，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收（按依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收者，不包含同條例第11條之罪）；⑵扣案之行動電話1具（含門號為0000000000號SIM卡1枚），因按行動電話服務須以晶片卡，亦即SIM卡為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（最高法院97年度台上字第1952號判決意旨參照）、包裹第三級毒品之塑膠瓶4個，有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，且係被告供本件販賣第三級毒品所用之物，屬被告所有，業據被告供明在卷，均應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收；被告先後販賣第三級毒品愷他命予林芳宜、慕韵歆各1次，所得之財物分別800元及700元，合計1500元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之第三級毒品愷他命（驗餘淨重2.27公克，經鑑驗耗損之毒品因已滅失，自無庸宣告沒收）係屬違禁物，依刑法第38條第1項第1款規定沒收。⑶基於罪刑不可分原則，本件對於另案被告王傳欣、黃偉仁所持有之第二級毒品、第三級毒品，仍不得於宣告被告罪刑之時併予沒收銷燬之、沒收之，附此敘明。至其餘警方查獲時同時扣得之帳冊2本、行動電話2具（0000000000、0000000000號，其中0000000000是大眾公司PHS，號碼係直接燒在手機上，不是插卡式，沒有另外SIM卡；另0000000000號則含SIM卡1枚）（見93偵13126號卷第8頁）、氣球1包、濾嘴8個、捲煙紙2盒、捲煙器1個、8萬6500元與本件被告販賣第三級毒品犯行無關，不予宣告沒收。另扣案之第二級毒品大麻，第四級毒品「硝西泮」、「舒樂安定」、「安定」，與本件犯罪事實無涉，檢察官應另行依法處理。
五、不另為無罪諭知部分㈠公訴意旨另認：被告基於意圖營利之概括犯意，自93年4月
間起，在其位於臺北市○○○路○段○○○號1024室住處及不詳地點，販賣第二級毒品MDMA、大麻給林芳宜、慕韵歆、黃偉仁，及販賣第三級毒品愷他命給黃偉仁，因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品、同條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明犯罪事實，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎。此所稱之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑之存在，致無從使事實審法院獲得有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決。有最高法院40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例足資參照。
㈢公訴人指被告涉有上開販賣第二級、第三級毒品之犯嫌，無
非係以證人黃偉仁之證詞，並有通訊監察譯文、錄音帶、及扣案MDMA、大麻、愷他命等證物扣案，為其主要論據。惟訊據被告則堅詞否認有何此部分犯行，辯稱：伊未販賣第二級毒品MDMA、大麻給林芳宜、慕韵歆、黃偉仁；亦未販賣第三級毒品愷他命給黃偉仁等語。
㈣經查：
⒈證人林芳宜、慕韵歆從未供稱有施用第二級毒品MDMA、大麻
，亦未供稱向被告購買第二級毒品MDMA、大麻等語。又證人黃偉仁亦從未供稱向被告購買第二級毒品大麻，且黃偉仁為警查獲之時，亦未扣得大麻。而本件係在被告住處天花板上扣得大麻，業據證人黃建南證述明確（見原審卷第39頁），被告則自警詢時起即否認為其所有（見93偵13126號卷第13反、131頁），是公訴人僅憑在被告住處扣得第二級毒品MD
MA、大麻逕自推論被告有販賣第二級毒品MDMA給林芳宜、慕韵歆，販賣第二級毒品大麻給林芳宜、慕韵歆、黃偉仁之犯行，尚嫌率斷。
⒉證人黃偉仁雖於警詢中供稱：查扣物品是我所有。（你住處
為何有大量之毒品？向何人購買？‧‧‧）因為快要過新年，有朋友需要吸食，所以我才會進大量貨源，轉賣給朋友，MDMA及愷他命係向綽號「 阿鴻 」（即車明鴻）所購買；一粒眠及5-NEO等係由車明鴻的朋友「 小何 」所購入的云云（見94偵606號影印卷第11-12頁；本院更㈡審卷第81反-83頁）；於初次偵訊時則供稱：（何時開始販賣MDMA、愷他命、一粒眠？）93年7、8月間開始‧‧‧。（5-MEO、5-MEO-PEACE、BLACKCAT、FOXY、威而鋼、CFY是否都你在賣？）不是，這些都是車明鴻的朋友拿來寄放的，其中有一些東西是他拿來放，我當時也不知道。（你所販賣MDMA、愷他命、一粒眠是否都是向車明鴻購買的？）是云云（見94偵606號影印卷第45-46頁），則關於證人黃偉仁住處查扣之物品，究係何項係向被告購入；何項係向「小何」購入；抑或僅被告、「小何」拿來寄放？又證人黃偉仁向被告購入後，再行販出之毒品種類，究係僅為MDMA、愷他命？抑或包含一粒眠？前後供述均非一致，已非無疑。且徵以證人黃偉仁自警詢時起即未能明確指出被告聯絡電話及住居所（見本院更㈡審卷第84頁），僅單方面表述被告會主動聯繫、送貨至其住處，惟如此大量之毒品，若一但發生問題，證人黃偉仁恐將求助無門？亦堪疑義。再參酌證人黃偉仁自其本人所犯毒品危害防制條例案件之第2次偵訊時起即否認有向被告購買毒品之情（見94偵7195號影印卷第22頁、94訴1282號影印卷第22頁）；於本件原審及更㈠審審理時於具結後復為相同之證述（見原審卷第150-158頁、本院更㈠審卷第202-203頁），而按毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，得減輕其刑，本件亦無法全然排除證人黃偉仁於接受警方訊問之初，因不知被告已先期在93年8月12日遭警方查獲偵辦中，或誤解法律規定，率爾指證其為毒品來源之風險。則在證人黃建南於本院更㈠審理時證稱：黃偉仁所說綽號「小何」的人，本名叫 黃志謙 。伊等有根據黃偉仁之供述而查獲黃志謙，他應該在服刑中等語（見本院更㈠審卷第204頁），及被告始終堅決否認販賣毒品給黃偉仁，亦均未曾表示彼等間有毒品之往來，自難單憑證人黃偉仁上開有瑕疵之供、證述，遽認被告確有販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命予黃偉仁之犯行。
⒊扣案帳冊2本（警製扣押物品目錄表誤載為1本）經本院更㈠
審當庭勘驗無誤，有勘驗筆錄在卷可按（見本院上更㈠審卷第205頁），其內容雖記載「7月22日 阿宏 欠2支、何差4900、8/7何20支、7/22 小江 8支5600‧‧‧」，且依被告於警詢時供稱所載內容都是其欠他們賒的一粒眠跟愷他命的錢（見93偵13126號卷第14頁），固可認定該上開帳冊應非被告事後改稱「賭債」之紀錄。然以上開帳冊所記載之「阿宏」、「何」、「小江」等人名，均無法明確推認證人黃偉仁是否確列名其內，則此帳冊對被告被訴販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命予黃偉仁之犯罪待證事實間亦均欠缺關聯性，自亦難憑此佐證此部分犯行。
⒋臺北市政府警察局刑事警察大隊對被告所用0000000000、00
00000000號行動電話實施通訊監察，其譯文固不斷出現「 馬妞 」、「蘋果咬一口」、「LV」、「MOSCHINO」、「BO」、「XO」、「英鎊」、「衣服」等代號（見93偵13126號卷第
36、42、43、52、53、55、56、60、63、69、77頁、93警聲搜982號卷第66-69頁），且經員警詢問同時被查獲之證人王傳欣於警詢中供稱：「蘋果咬一口」、「LV」、「MOSCHINO」、「BO」、「XO」、「英鎊」、「衣服」等代號，均是指搖頭丸。而「馬妞」、「褲子」均是指愷他命等語（見93偵13126號卷第17頁）。而證人即查獲本案員警黃建南於原審及本院更㈠審審理時亦結證稱：根據偵辦刑案多年之經驗，「LV」、「MOSCHINO」、「BO」等是搖頭丸壓錠時，藥錠上之圖案，而「衣服」是指搖頭丸，「褲子」是指Ｋ他命，且原審訊問王傳欣之時，王傳欣復回答「LV」等名詞都是搖頭丸壓錠之圖案等語（原審卷第60-61頁、本院上更㈠審卷203反-204頁），則對照被告於原審辯稱：有時候只是討論網路上的東西，那是代號而已，並非毒品，「衣服」是指網路拍賣的衣服，「18支」應該是互借東西而已，東西是什麼我忘記了，「麵」、「BO」、「腦新」是什麼我忘記了云云（見原審卷第197頁），尚無法清楚合理地說明上開代號之真意，其辯解之真實性雖甚值疑義。然上開通訊監察譯文中與被告對話之人所使用之行動電話號碼，均與證人黃偉仁經警監聽時所持用之0000000000、0000000000；查獲時所再扣得之0000000000；及於警詢當事人欄稱所使用之0000000000號行動電話（見94偵606號影印卷第7-9、24-41頁）不同，則此部分通聯監聽譯文與被告被訴販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命予黃偉仁之犯罪待證事實間亦欠缺關聯性，自不得據以佐證被告有販賣該等毒品予黃偉仁之犯行。至關於上述通訊監察譯文中與被告以通訊聯絡之人，其中對話雖多次言及證人黃建南、王傳欣前稱第二級毒品MDMA之代稱，但檢調機關並未循線追查各該與被告通聯者究係何人，其等是否真已獲致毒品買賣之合意並進而完成相關交易，又交易標的是否真為第二級毒品MDMA，其事證即屬不明。另臺北市政府警察局刑事警察大隊對黃偉仁所用0000000000、0000000000實施通訊監察，證人黃建南雖於原審審理時證稱：（如何知道黃偉仁跟被告買毒品？）監聽譯文有聽到二人聯絡，在黃偉仁的案子伊有聽到車明鴻的聲音，後來黃偉仁到案後，伊有問黃偉仁，黃偉仁也坦承向被告購買云云（見原審卷第60頁），惟證人黃建南並未明確表示究係何段通訊屬二人之通聯及其內容是否涉及販賣毒品之對話？又細譯黃偉仁0000000000行動電話通訊監察譯文（見原審卷第107-114頁），其中與0000000000號行動電話通話內容中固有音譯「阿鴻」之人與之通話，然被告於本院更㈡審審理時已否認0000000000號為其使用之電話（見本院更㈡審卷第70頁反面），且稽核該通話內容所提及有幫助黃偉仁購買一片所需CD等情（見原審卷第113頁），亦難認定確與商討毒品交易有關，即無從採為被告論罪之依據。
⒌被告租住處雖扣得MDMA94顆等，且被告查獲前並無施用第二
級毒品MDMA之情形，已如前述。然本件被告於93年8月12日查獲之時，並未傳訊、或偵辦黃偉仁，且前開查獲扣案之帳冊2本、被告所用0000000000、0000000000號行動電話通訊監察譯文之內容，均查無與黃偉仁間之關連性，則前開所扣得之MDMA94顆等，自無從供作佐證被告於93年8月12日前確有販賣MDMA等予黃偉仁之證據。此外，上開帳冊、通訊監察譯文所載人名、與被告通話之各行動電話使用者，卷內並無任何事證足資具體確認其身分、年籍，則其等是否真已獲致毒品買賣之合意並進而完成相關交易，又交易標的是否真為第二級毒品MDMA等，其事證仍屬不明，亦不足憑此認被告確有販賣毒品犯行及其營利之意圖。再者，被告未施用MDMA，卻持有該毒品94顆，固有違常情，然此持有之原因或目的，本非僅只有販賣或意圖販賣而持有可資解釋，而被告於本院更㈡審所辯係為準備開趴，對照依當日被告租住處復扣得笑氣、第四級毒品等，及先後有王傳欣、林芳宜、慕韵歆前往，即非全然無據。則本件既無積極證據足以證明被告確為販賣始行取得上開第二級毒品MDMA，或嗣後更易其犯意為意圖販賣而持有之，自應為被告有利之認定。
㈤綜上所述，公訴人所舉上開事證，尚不足使本院得被告有販
賣第二級毒品MDMA、大麻給林芳宜、慕韵歆、黃偉仁，及販賣第三級毒品愷他命給黃偉仁之確信，此外，復查無其他積極證據證明被告此部分犯罪，本應為被告此部分均無罪之諭知，惟：⑴按實質上或裁判上一罪，檢察官就全部犯罪事實起訴，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪時，僅於判決理由說明不另為無罪之諭知已足，毋庸於主文為無罪之宣告。至刑事訴訟法第300條規定，有罪判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實，亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律，二者不得混為一談（最高法院97年度台上字第6351號、99年度台上字第852號判決意旨參照）。本件審理之結果，雖認不能證明被告連續販賣第二級毒品MDMA、大麻給林芳宜、慕韵歆、黃偉仁之犯行，但就被告持有第二級毒品行為認定構成犯罪，則此應屬起訴犯罪事實之縮減，不能證明連續販賣第二級毒品部分，因與前開論罪科刑之持有第二級毒品罪，公訴人認有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知；⑵不能證明被告販賣第三級毒品愷他命給黃偉仁部分，因與前開論罪科刑販賣第三級毒品部分，公訴人認有連續犯之裁判上一罪關係，亦不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第第2條第1項、第11條前段、修正前刑法第56條、第47條、第38條第1項第1款、第2款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國100年10月3日
刑事第二十二庭審判長法官郭雅美
法官李麗珠法官洪于智以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官強梅芳中華民國100年10月4日附錄本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金