裁判字號：臺灣臺中地方法院101年侵訴字第212號刑事判決
裁判日期：民國101年12月11日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣臺中地方法院刑事判決101年度侵訴字第212號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告卓裕興指定辯護人本院公設辯護人賴忠杰上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第11452號），本院判決如下：
主文甲○○犯強制猥褻罪，處有期徒刑壹年肆月。
犯罪事實
一、甲○○在臺中市○區○○路○○○號經營「○○便當店」。已滿18歲之Α女（卷內代號為0000-000000號，真實姓名年籍詳卷）於民國101年5月3日下午1時許，1人前往上址便當店用餐，因已過中午用餐顛峰時間，其他客人陸續離開，且甲○○之配偶亦因有事騎車外出，店內僅剩Α女1人，甲○○即上前與之攀談。甲○○因見Α女1人落單，竟萌生色念，基於對於Α女為強制猥褻之犯意，假藉要為Α女調整腿部及按壓穴道，並查看腳部有無作復健之必要，先持遙控器將該便當店之鐵門關閉。Α女驚覺店內並無他人，惟恐甲○○更陷自己於不利，心生畏懼而不敢抗拒，依甲○○之命而呈站立姿勢，甲○○即蹲在Α女雙腳前，先以左手強行摟住Α女身體，右手先在Α女小腿上揉捏，Α女因感畏懼而將雙腿夾緊，並以雙手往下阻擋甲○○，甲○○明知Α女與伊係初識，且已以雙腿夾緊及雙手阻擋方式，表示不願意甲○○繼續用手往上撫摸搓揉其大腿甚而是陰部，竟違背Α女之意願，繼續以手往上撫摸Α女大腿，並順勢將Α女所著之內褲撥開，先撫摸按壓Α女之外陰部位，復將其2根手指彎曲在Α女之陰蒂撫摸滑動按壓，Α女因極為驚恐，即順手高舉隨身攜帶置放在桌上之雨傘，並表明欲離開，甲○○始罷手，而以上開違反Α女意願之方式對Α女強制猥褻得逞。
二、案經Α女訴由臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。本件判決書如記載被害人Α女之姓名年籍，有揭露足以識別被害人Α女身分資訊之虞，爰依上開規定不記載Α女之姓名年籍，而以代號為之（真實姓名、年籍資料均封存於101年度偵字第11452號卷末證物袋內），合先敘明。
二、證據能力部分：㈠按性侵害犯罪防治法第10條第1項規定：「醫院、診所對於
被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書。」、同條第
3項規定：「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之。」，且依同法第11條之相關規定，此係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度臺上字第5026號判決意旨參照）。
故卷附被害人Α女之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1件（封存於101年度偵字第11452號卷末證物袋內），即係前揭刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」得為證據者，而有證據能力。
㈡再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以被告以外之人前於偵查中所為之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，且於審判中已主張詰問該被告以外之人，而未獲詰問的機會外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案證人Α女於偵查中所為之證述，被告及辯護人並未提及有何顯不可信之情況，自具有證據能力。
㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），經指定辯護人閱卷後，檢察官、被告及指定辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承在卷，且據證人即被害人Α女於警詢及偵訊時證述被告將餐廳鐵門拉下後，如何對其為猥褻行為等情綦詳（見警卷第5頁至第8頁，偵卷第7頁至第8頁），被告前開不利於己之自白，應可認與事實相符。至證人Α女雖於警、偵訊時均證稱：其確定被告有將手指整支完全伸進其陰道內抽動等語（見警卷第6頁，偵卷第7頁背面至第8頁），惟被告自警詢及本院審理時均堅稱伊未將手指插入證人Α女陰道內等語，伊於偵訊時則陳稱：應係兩根手指彎彎的在陰道口滑動撫摸等語（見偵卷第13頁），而證人Α女於101年5月3日遭被告強制猥褻後，曾於101年5月4日前往○○醫院驗傷，當時Α女之外陰、陰道、處女膜均無新的裂傷，沒有出血，沒有紅腫，有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份在卷可稽（封存於101年度偵字第11452號卷末證物袋內）。按證人Α女係於遭被告強行猥褻後之翌日即前往醫院驗傷，倘如證人Α女所述，被告確曾以手指完全伸入其陰道內抽動數次，於證人Α女之陰道內，極有可能造成紅腫，然於驗傷時，並未發現此情，從而，證人Α女此部分所述，尚有可疑。蓋證人Α女僅係因前往被告所經營之小吃店用餐，即突遭被告前開強制猥褻舉動，證人Α女當時應係處於極度驚恐之狀態；且證人Α女於遭被告強制猥褻之整個過程中均為站立姿勢，本院認證人Α女可能係因身心極度恐懼，致將被告以手按壓陰道口及陰蒂等舉動，誤認為係被告以手指插入陰道內抽動；此部分起訴書之起訴事實，亦未認定被告已將手指伸入證人Α女陰道內抽動，而與本院之認定相同，併此敘明。
二、按刑法第10條第5項明文規定：稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。依該條文於94年2月2日修正（95年7月1日施行）之立法理由說明：為避免基於醫療或其他正當目的所為之進入性器行為，被解為係本法之「性交」行為，爰於序文增列「非基於正當目的所為之」文字，以避免適用上之疑義。另為顧及女對男之「性交」及其他難以涵括於「性侵入」之概念，併修正第5項第1款、第2款，增訂「或使之接合」之行為，以資涵括。條文規定性交之性侵入行為態樣為「進入」或「使之接合」，係為涵蓋女對男之性交及其他難以涵括於「性侵入」之概念，僅擴大性交涵蓋範圍，包括進入之對立面「使之接合」，增加處罰妨害性自主罪之性交行為態樣，以加強保護性自主權，對性交係侵入他人性器、肛門或口腔之本質並無變更。而所謂兩性生殖器接合構成姦淫既遂一節，係以兩性生殖器官已否接合為準，不以滿足性慾為必要。申言之，即男性陰莖一部已插入女陰，縱未全部插入，或未射精，亦應成立姦淫既遂。否則，雙方生殖器官僅接觸而未插入，即未達於接合程度，應為未遂犯。反之，女性以其性器使之與男性陰莖接合者，自亦應為相同之解釋，以男性陰莖之一部是否已進入女陰為既遂與否之標準。至男女之性器僅發生接觸而未插入者，即未達於接合程度，應為未遂犯（最高法院100年度臺上字第2518號判決、92年度臺上字第385號判決、62年度臺上字第2090號判例參照）。準此以觀，依首揭刑法第10條第5項所定之行為態樣，條文係以「進入」、「使之接合」之用語，亦即，以女性為被害人之角度觀之，如行為人以性器為之者（指男性），須以「進入」女性之性器、肛門或口腔為必要，行為人以性器以外之其他身體部位或器物為之者（不限男性），則須以「進入」女性之性器或肛門為必要；如以女性為行為人之角度而言，因其性器無法符合「進入」之行為方式，故立法者係以「使之接合」為要件，例如女性以其性器使之與男性之性器接合（即性交），或以性器以外之部位，例如以口腔、肛門使之與男性之性器接合（即口交、肛交）等。是故，綜合前揭實務見解與條文之立法意旨，女性之性器應係指符合「進入」與「使之接合」行為要件之陰道為據，否則何有採取「接合說」以判斷既未遂之必要？而所謂女性外生殖器指生殖器外露部分，又稱外陰，包括陰阜、大、小陰唇、陰蒂、前庭、前庭大腺乙節，是將刑法上所定女性性器之範圍，除陰道外，尚擴大為大、小陰唇、陰蒂均屬之者，惟大、小陰唇與陰蒂乃在陰道之外，並非如陰道般乃一有孔洞之入口，倘無論係以性器或性器以外之其他身體部位或器物與之接觸，客觀上即已構成接合，根本無從發生如上開判例所指雙方生殖器官僅接觸而未插入，即未達於接合程度，應為未遂犯之情形甚明；尚且，以此定義，無論男性以生殖器、舌頭、手指等部位，或以其他器物，摩擦或撫摸女性下體之行為，何有不觸及大、小陰唇之可能。則此類犯行豈非不僅不成立猥褻，亦不構成性交未遂，反而均應以性交既遂相繩。惟觀之實務上均不乏屢屢揭櫫在小陰唇受有充血、紅腫、發炎之性侵害案件中，認定被告僅成立強制猥褻罪者（最高法院97年度臺上字第1883號、99年度臺上字第7991號、100年度臺上字第95號判決參照）。凡此在在證明，上開最高法院之見解並不認為行為人與大、小陰唇，乃至於陰蒂之接觸，係合於「進入」之概念，亦不認為符合接合說之要件，否則性交既已達既遂之階段，何有論以猥褻或性交未遂之餘地。從而，如將上開條文所指性器之定義，遽予包括大、小陰唇及陰蒂，並因此擴大性交之範圍，應係屬誤會。綜上所述，被告既僅以手撫摸證人Α女之大腿、外陰部及陰蒂，參諸前揭說明，應尚未該當性交之要件；且於過程中，尚乏積極證據足資證明被告有欲以伊生殖器，抑或手指或其他以外之物品，進入證人Α女陰道或肛門之性交故意，故應僅可認定被告係基於強制猥褻之犯意，而故為前揭猥褻行為。
三、綜上所述，本案事證明確，被告強制猥褻犯行堪以認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑部分：
一、被告違反證人Α女之意願，強行撫摸證人Α女之大腿、外陰部及陰蒂之猥褻行為，核其所為，應係犯刑法第224條之強制猥褻罪。公訴人認被告此部分所為，應係犯刑法第221條第1項強制性交罪，參諸前揭說明，尚有誤會，惟起訴之基本事實相同，爰依法變更起訴法條。
二、按刑法第221條第1項之強姦罪，其性質上本含有以強暴脅迫剝奪他人行動自由之行為在內，因之著手實行強姦之際，若非剝奪被害人之行動自由不能達強姦之目的，此時妨害自由為強姦罪所吸收，不另成罪，若在著手實行強姦之前，剝奪被害人之行動自由，則因二者間有方法結果之牽連關係，應從一重之強姦罪論處，如強姦部分已撤回告訴，應就妨害自由部分單獨論罪（最高法院70年度臺上字第6830號判決意旨參照）；另按強姦婦女而剝奪該婦女之行動自由，是否於強姦罪外，另成立妨害自由罪，須就犯罪行為實施經過之全部情形，加以觀察，如該妨害自由之行為已可認為強姦行為之著手開始，則應成立單一之強姦罪，否則應認係妨害自由罪及強姦罪之牽連犯從一重處斷（最高法院77年度臺上字第3289號判決意旨參照）。查本案被告於向證人Α女佯稱欲幫忙察看有無調整穴道及按摩必要後，為避人耳目，即將所經營之小吃店鐵門拉下，並隨即開始按壓、撫摸證人Α女之腿部及外陰部，應可認被告前揭拉下鐵門限制證人Α女行動自由之行為，與被告為猥褻行為具有高度之時空密接性，應為被告所犯前揭強制猥褻罪所吸收，不另論罪。
三、爰審酌被告係經營小吃店生意，平日有與諸多女性顧客往來之機會，竟於證人甲女單獨至店內用餐時，拉下鐵門強行對證人Α女為猥褻行為，不僅造成證人Α女身心受創，對社會治安亦造成重大危害，惟被告前僅有票據法之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，且犯後業已與證人Α女達成和解，並給付第1期和解金新臺幣8萬元，有本院
101年度司中調字第3467號調解程序筆錄及電話紀錄查詢表各1紙在卷可稽，暨考量被告高中肄業，及伊犯罪之動機、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第224條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國101年12月11日
刑事第十二庭審判長法官李秋娟
法官林筱涵法官簡婉倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官許千士中華民國101年12月11日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。