裁判字號：臺灣高雄地方法院101年抗字第171號民事裁定
裁判日期：民國101年09月20日
裁判案由：選任臨時管理人
臺灣高雄地方法院民事裁定101年度抗字第171號抗告人 黃玉鳳 相對人元發有限公司法定代理人 徐華盈 上列當事人間聲請選任臨時管理人事件，抗告人對於民國101年
8月7日本院101年度聲字第152號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理由
一、抗告意旨略以：公司法第208條之1所謂「董事會不為或不能行使職權」應不限於該條立法理由所例示董事死亡、辭職、當然解任或遭假處分等情況。相對人之唯一董事徐華盈縱無該條立法理由所列之情事，但其阻撓相對人公司購買公司經營所需之發票，復向國稅局表示欲註銷公司登記等作為，業已符合該條所定「不為行使職權」之要件，並導致公司無法取得發票續為經營，已嚴重損及公司之權益，如待相對人公司循內部機制改選董事，恐緩不濟急，致公司遭受損失等語，爰提起本件抗告，並聲明：㈠原裁定廢棄。㈡選任黃玉鳳為相對人之臨時管理人。
二、按公司應至少置董事一人執行業務並代表公司，最多置董事三人，應經三分之二以上股東之同意，就有行為能力之股東中選任之。董事有數人時，得以章程特定一人為董事長，對外代表公司，公司法第108條第1項定有明文。又依同法第
108條第4項準用第208條之1規定，董事會不為或不能行使職權，致公司有受損害之虞時，法院因利害關係人或檢察官之聲請，得選任1人以上之臨時管理人，代行董事長及董事會之職權。然公司法第208條之1之立法理由，係謂：「公司因董事死亡、辭職或當然解任，致董事會無法召開行使職權；或董事全體或大部分均遭法院假處分不能行使職權，甚或未遭假處分執行之剩餘董事消極地不行使職權，致公司業務停頓，影響股東權益及國內經濟秩序，增訂本條，俾符實際」，足見公司法所定選任臨時管理人，係為解決公司因執行機關全面不為或不能行使職權所致業務停頓之情形而設。若屬執行機關怠於為公司行使特定法律行為所生之權利，而非全面不行使職權者，則應由意思機關另行改選執行機關，或請求執行機關履行受任人義務，或追究其損害賠償責任，或為刑事背信之訴追，以資監督。然無論採取何種措施，均非上開選任臨時管理人規定適用之範籌。此乃因公司為營利社團法人，本於企業自治精神，原則上應由其內部機關或構成員自行監督，僅於維護社會交易安全、國家經濟發展等特殊情形下，公權力始能介入施予行政或司法監督。
三、經查：㈠抗告人主張徐華盈有阻撓相對人購買發票，及向國稅局表示
欲註銷相對人之公司登記等作為，應有公司法第208條之1第1項之適用云云，並提出元發有限公司民國101年6月26日元字第68號函、說明書各1份為證。然參照前揭說明，須於公司之執行機關全面不為或不能行使職權致業務停頓之情形，始有選任臨時管理人代行董事長及董事會職權之必要，而抗告人既自承徐華盈仍代表相對人對外為行為，即難認相對人之董事有何不為或不能行使職權之情形。至於公司董事執行職務，倘違背董事義務顯不符合全體股東利益之情形，應屬董事是否適任及對公司、股東應負之責任問題，抗告人若有疑義，應另行提出訴訟為實體之爭執，或另行改選，並非本件選任臨時管理人事件所得斟酌，抗告人以此事由主張應選任其擔任相對人之臨時管理人，於法尚有未合。
㈡次按有限公司每一股東不問出資多寡，均有一表決權；但得
以章程訂定按出資多寡比例分配表決權，公司法第102條第
1項定有明文。又按公司法自69年修正後，有限公司已無關於召開股東會之規定，其股東表決權之行使固無須以會議方式為之，於股東行使同意權時，如以書面為之，尚非法之所不許（最高法院96年度臺上字第2199號判決參照）。是關於有限公司股東會中之表決方法，公司法既無特別規定須經舉手表決，則本諸私法自治原則，自得由當事人自由採行適當之方法為之，縱使公司法第108條第4項並未準用同法第17
3條規定，亦非無法召開股東會改選董事。本件相對人之股東除擔任董事之徐華盈外，尚有抗告人、訴外人 徐邱素燕 、 徐榮發 、 徐耀鴻 等4人，且彼等出資額均屬相同，此有卷附有限公司變更登記事項卡1份足憑，依前揭公司法第102條第1項規定，足認相對人公司之股東5人，均有同額之表決權。又參酌公司法第108條第1項規定及前揭最高法院判決意旨，可知不論是否召開股東會以決議之方式為之，倘經3分之2以上股東同意，即可改選董事。是以，相對人之股東為5名，僅須其餘4名股東同意，即逾3分之2門檻，而得改選董事，縱無徐華盈之同意亦不生影響，且新任董事一經合法選任即有執行業務及代表公司之職權，相對人公司應無因業務停頓致遭受損害之虞，自無向法院聲請選任臨時管理人之必要。
四、從而，原審裁定駁回抗告人之聲請，於法並無違誤，抗告意旨仍執前詞指摘原裁定不當，求予廢棄，並請求選定抗告人為臨時管理人，為無理由，應予駁回。
五、據上結論，本件抗告為無理由。依非訟事件法第21條第2項、第46條、民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國101年9月20日
民事第五庭審判長法官張維君
法官秦慧君法官李育信以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（並按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新台幣1,000元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。
中華民國101年9月20日
書記官陳孟琳附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。