裁判字號：臺灣高等法院高雄分院112年上更一字第14號刑事判決
裁判日期：民國112年07月26日
裁判案由：妨害秘密
臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上更一字第14號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告鄭丞志選任辯護人陳建宏律師
劉彥廷律師上列上訴人因被告妨害秘密案件，不服臺灣高雄地方法院111年度審易字第246號，中華民國111年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第604號），提起上訴，本院判決後，經最高法院撤銷發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
鄭丞志犯無故以照相竊錄他人身體隱私部位罪，處拘役叁拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案小米品牌、型號「RedmiNote8Pro」手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、鄭丞志基於無故以照相竊錄他人身體隱私部位之犯意，於民國110年9月22日19時40分許，在高雄市○○區○○○○○○○0號出口租借腳踏車處，見黃○○（真實姓名年籍詳卷）身著長裙整理前背之背包而不注意之際，無故以手機自黃○○後方從小腿處往上拍攝黃○○裙下之身體隱私部位，因手機碰觸黃○○兩腿間之腳踝，黃○○驚覺遭人偷拍，隨即喝叱鄭丞志，鄭丞志遭黃○○發現偷拍他人裙底隱私部位後，旋依黃○○之要求，刪除所竊錄之照片，並自稱已將手機格式化後，黃○○始同意其離去。
二、案經黃○○訴由高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告鄭丞志（下稱：被告）及其辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院上更一卷第63、133頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固承認有於上開時間、地點持手機偷拍告訴人黃○○（下稱：告訴人）裙底隱私部位之行為事實，惟於本院辯稱：當時我還沒有按下快門鍵，我沒有拍到照片云云（見本院上更一卷第61頁）。辯護人則為被告辯稱：從勘驗的監視器錄影畫面，無法證明被告有按下快門鍵，且告訴人證稱自己沒有看到被告手機內有拍攝成功的照片，卷內資料亦沒有看到有拍攝到告訴人隱私部位的照片，卷內事證無法證明被告有構成刑法第315條之1第2款之行為（見本院上更一卷第138至139頁）云云。惟查：
㈠前揭犯罪事實，業據被告於原審第一次準備程序時坦承以拍
照的方式，有拍攝到隱私部分的照片等語（見原審卷第33至35頁）。但被告於警詢時先供稱：一時好奇持手機偷拍告訴人裙底，後稱：我沒有拍到她的照片（見警卷第2、3頁），於偵訊、原審第二次準備程序、審理程序及本院均辯稱：我沒有拍到照片（見偵卷第17頁、原審卷第73、83頁，本院上易字卷第61、89頁、本院上更一卷第61頁）云云，其有供詞前後不一的情形。
㈡告訴人於警詢時證述：110年09月22日晚間19時40至50分，我
走到三多捷運站五號出口旁邊的U-BIKE站要租借腳踏車，騎車之前，我在腳踏車旁整理我的包包，然後就感覺到我的右腳踝有東西碰到，轉頭就發現到一個男子用手機偷拍我的裙底；他的手機碰到我的右腳踝，所以我發現他在偷拍我的裙底，我轉頭叫住他，然後叫他刪除偷拍的照片；（問：你在現場有確定對方將偷拍之照片刪除？）手機都是他在操作，他跟我說他將手機重置，他操作重置時，他都把手機給我看等語（見警卷第6頁），於偵查中證稱：（問：對方有無拍攝成功？）有拍成功，因為他一發現我知道時，手就開始操作手機了，我就叫他刪掉；（問：被告如何偷拍？）我當時把背包背前面整理，後來我發現我兩腿中間被碰觸，我就嚇一跳就往後看，就看到被告在我後方，而且又很靠近我，然後我看他在操作手機，我想說他應該在偷拍，我就跟他說你在做什麼；（問：如何確認被告有拍到？）我問他說你有在拍照嗎，請你删掉，他就說我刪掉了，因為他手機離我有點遠，所以我沒看到，但他是否删掉，我也不知道，他說不然我把手機格式後給你看；他沒有把手機交給我，只是把手機拿給我看等語（見偵卷第13、17頁），已明確證述其發現遭被告偷拍裙底之過程及被告事後之反應。衡情被告若未偷拍成功，當會在第一時間反駁告訴人其並未偷拍到告訴人隱私部位，而不是立即操作手機，並向告訴人表示「我刪掉了」等語。一般人手機內除照片外，尚有儲存大量聯絡人資料、APP等訊息，一旦重置（格式化）將有全數消失之可能，故除非有重大必須性，當不會輕易將手機格式化，詎被告竟主動向告訴人表示願將手機格式化（見本院上易字卷第86頁被告陳述），並向告訴人展示手機，表示其已將手機格式化完成，以取信告訴人，顯係為偷拍成功之作賊心虛舉動。
㈢ 佐以 原審勘驗現場監視器影像結果「19：39：08～09，被告已
將手機置放在告訴人裙底正下方，手機螢幕發生亮光」，有原審勘驗筆錄在卷可證（見原審卷第75頁），而被告於本院供稱：「（問：螢幕為何會發生亮光？）那是手機的照相燈，要閃光的...」（見本院上易字卷第85頁），可見被告當時已有按下快門鍵，手機螢幕才會因拍照啟動閃光燈而發生亮光。且經本院勘驗現場監視器影像結果，19時38分40秒時，被告持手機靠近告訴人，被告手機螢幕亮著（見本院上更一卷第85頁編號2畫面），可知當時被告手機螢幕向上；19時39分6至8秒時，被告拿手機往下蹲，靠近告訴人裙底時，告訴人裙擺隨著被告手機靠近反射亮光逐漸增強，至19時39分7至8秒時，告訴人裙擺除原先之反射亮光外，另於反射亮光右側增加1個小光點（見本院上更一卷第86至88頁編號4至7畫面），19時39分9秒被告將手機置放至告訴人裙底正下方時，可見被告手機螢幕仍亮著（見本院上更一卷第88頁編號8畫面）；19時39分10秒，被告將手機從告訴人裙底移開之瞬間，仍可見被告手機螢幕之亮光（見本院上更一卷第89頁編號9畫面），有本院勘驗筆錄及現場監視器影像畫面在卷為憑（見本院上更一卷第76至77、85至89頁）。被告手機放在告訴人裙下有2秒時間，顯然有充足時間按下拍照鍵。再細看當日19時39分10秒現場監視器影像擷取畫面（見本院上更一卷第89頁），被告將手機自告訴人裙底移開之瞬間，除被告手機螢幕亮光外，畫面中可見告訴人裙擺底部仍有亮光，且與被告手機螢幕亮光有小段距離，此光線自與被告手機螢幕反射無關，應是被告已在告訴人裙底正下方按下拍照鍵時閃光燈亮起之光線打在告訴人裙擺下方，再因被告瞬間將手機從告訴人裙底移開，故畫面呈現告訴人裙擺底部有亮光，足認被告確實有按下手機快門鍵。被告既已將手機拿至告訴人裙底向上拍照並按下快門鍵，依現在手機科技，自已拍到告訴人裙內之影像，而該處為告訴人裙內以衣服遮蔽不欲為外人觀看之身體部位，屬告訴人之身體隱私部位，不問被告拍攝到的內容為何，均已構成無故以照相竊錄他人身體隱私部位之犯行。
㈣被告雖於本院辯稱:勘驗筆錄中，手機螢幕亮光是手電筒的燈
，不是閃光燈，手電筒是蹲下之前開的云云（見本院上易字卷第86、88至89頁）。辯護人亦辯稱：被告主張當時手機是開啟手電筒功能的狀態，將手機的手電筒亮光朝上方，即是手機螢幕朝下方云云（見本院上更一卷第79、91至92頁）。
然查：
1.被告於112年6月14日本院準備程序時提出其為本案行為時使用之手機，為小米品牌，型號「RedmiNote8Pro」（見本院上更一卷第78、91至92頁），並經本院當庭勘驗該手機功能：將手機螢幕調亮後，在黑暗中可見手機螢幕是亮的，而在自拍模式下（即手機螢幕朝上），按下快門鍵，螢幕會閃一下（見本院上更一卷第78至79、93至94頁）；手機螢幕朝上，開啟手電筒功能時，朝上的手機螢幕是暗的，亮光在朝下之手機背面；若是將手機反向拿持（即手機背面朝上、手機螢幕朝下），於開啟手電筒功能時，手機朝上的一面呈現亮光（見本院上更一卷第95至96頁）。於開啟手電筒功能時，在按下快門鍵的狀態下，閃光燈會亮，但手電筒會自動關閉，即開啟手電筒功能時，轉換至拍攝模式，手電筒會自動關閉；在拍照時，手電筒不會亮著，按下快門後，閃光燈會自行調整亮度（見本院上更一卷第79、97至98頁）等情，有本院之勘驗筆錄及勘驗手機時之錄影畫面在卷為憑（見本院上更一卷第78至79、93至98頁）。
2.比較上開自拍模式手機螢幕朝上之亮光為螢幕整面，而手機背面朝上、開啟手電筒時之手機背面之亮光則於光源處點狀亮光（見本院上更一卷第94、96頁）。對照現場監視器影像畫面，被告於偷拍前、後所持手機朝上亮光為面狀，非點狀（見本院上更一卷第85頁編號2、第89頁編號9畫面），辯護人辯稱被告是開啟手電筒，以手機螢幕朝下方式進行偷拍云云，與本院上開勘驗結果不符。其次，經本院上開勘驗被告手機功能之結果，在開啟手電筒功能後，轉換至拍攝模式，手電筒會自動關閉。被告既是偷拍行為，自然是要快速拍到照片後趕快離開，以免被發現，因此，被告持手機要偷拍告訴人裙底，當會先打開拍攝功能（此時手電筒功能會關閉），再將手機持至告訴人裙底，以利能快速按下快門鍵得手後馬上離開，斷無將手機放在告訴人裙底再操作手機轉換至拍攝功能，而增加被發現之風險之理。再者，於被告將手機移至告訴人裙底及離開告訴人裙底之過程，確實有看到瞬間光線亮度的變化，亦與本院勘驗被告手機以自拍模式按下快門鍵時螢幕會閃一下之結果相符，足認被告是以自拍模式手機螢幕朝上之方式偷拍告訴人裙底並有按下快門鍵的拍攝行為。被告及辯護人所抗辯，與現場監視器影像不符，不足採信。㈤從而，綜合告訴人於警詢、偵訊時之證述，及原審與本院勘
驗現場監視器影像之結果，足認被告於原審第一次準備程序之任意性自白確與事實相符，並有證據補強，堪以採信，自得做為論罪之證據。
㈥辯護人雖為被告辯稱卷內並無被告拍攝到告訴人隱私部位之
照片，被告之行為不構成刑法第315條之1第2款之罪行云云。然認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，尚包括間接證據與情況證據在內。後二者係證明與犯罪事實具有相當關聯性間接事實或情況之證據，即綜合各種直接、間接證據、情況證據，本於推理作用，得確信其為真實之程度者，即非不得據為被告有罪之認定。本案卷內雖無被告所拍攝告訴人隱私部位之照片此項直接證據，但被告於警詢已承認其在現場持手機偷拍告訴人裙底，於原審第一次準備程序承認有拍攝到隱私部分的照片，且本院已綜合上開告訴人於警詢及偵查之證詞、現場監視器影像及被告使用之手機操作情形之勘驗結果等事證，說明認定被告有罪之理由，自非法所不許。
㈦被告雖於本院辯稱：伊於原審準備程序時，有告訴法官希望
本案能夠盡快結束，法官就諭知說如果被告承認犯行，就能依照調解筆錄，以簡易判決處刑，這樣程序比較簡單，於是當時伊就依照自己與告訴人的調解筆錄承認犯行云云（見本院上更一卷第139頁）。然被告自陳其教育程度為五專畢業，目前擔任保全，月入新臺幣（下同）3萬元左右（見本院上更一卷第140頁），乃為受過相當教育之人，智識程度正常、意識清楚，於本案發生後於111年4月8日與告訴人達成和解，支付高額賠償金12萬元，有臺灣高雄地方法院111年度雄司附民移調字第495號調解筆錄可證（見原審卷第45頁），若其並未偷拍成功，焉有甘願支付近4個月薪資之賠償金之理，並於同年月11日原審第一次準備程序表示坦承犯行。被告事後於本院為上開辯詞，顯屬事後卸責之詞，不足採信。
㈧綜上所述，本案事證明確，被告無故以照相竊錄他人身體隱私部位犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：核被告所為，係犯刑法第315條之1第2款之無故以照相竊錄他人身體隱私部位罪。
四、上訴論斷的理由：原審以本案並無積極事證可資證明被告有罪，固非無見。惟查本案被告一度於原審第一次準備程序認罪，已有任意性自白存在，其雖另否認犯行，但有上開證人證述及非供述證據可資佐證，原判決疏未審酌相關事證，遽為被告無罪判決，認事用法，容有不當。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
五、量刑：㈠爰審酌被告以拍照方式竊錄告訴人身體隱私部位，侵害告訴
人隱私，造成告訴人身心受創，其雖於原審與告訴人達成調解，並支付賠償金，但於本院否認犯行，犯後態度難謂良好，並衡酌被告於本案之前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚可；被告自陳為五專畢業之智識程度，擔任保全工作，平均月收入約3萬元，未婚，無子女，需要照顧其母親，經濟狀況小康，身體狀況還好等語（見本院上更一卷第140頁）之經濟及生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈡不宣告緩刑之理由：
被告雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，然審酌被告於本院仍有諸多辯解，難認有悛悔實據，告訴人於本院已無表示願宥恕被告之意（告訴人於本院未表示願給被告緩刑機會，見本院上易字卷第90至91、92頁），本院為使被告能確實省思其行為對於他人隱私權所造成之侵害，認前開所宣告之刑仍以執行為適當，爰不為緩刑之宣告，併此敘明。
六、沒收：㈠按刑法第315條之1、第315條之2竊錄內容之附著物及物品，
不問屬於犯人與否，沒收之，同法第315條之3定有明文。所謂竊錄內容之「附著物」，於文字、圖畫係指紙張等物；聲音指錄音帶、唱片、光碟片等物；影像則指影片、膠捲、錄影帶、磁碟片、光碟片等物，均屬竊錄內容得以附著、物理上具體存在之有體物。本案被告所竊錄告訴人身體隱私部位之照片，係屬電磁紀錄，而經被告向告訴人表示其已將照片刪除，並將手機格式化，卷內無證據顯示仍有附著上開照片檔案之有體物存在，要難依前開規定予以沒收。
㈡被告用以竊錄之手機，雖未扣案，但被告有於112年6月14日
本院準備程序當庭提出，供本院當庭勘驗在卷，業經說明如前，該手機為小米品牌，型號「RedmiNote8Pro」，該手機既然現仍存在，且為被告所有，供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項、第4項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蘇聰榮提起公訴，檢察官范文欽提起上訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。
中華民國112年7月26日
刑事第五庭審判長法官簡志瑩
法官唐照明法官曾鈴媖以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國112年7月26日
書記官洪以珊附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第315條之1有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金：
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。