裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年抗字第659號刑事裁定
裁判日期：民國101年09月17日
裁判案由：聲請準抗告
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定101年度抗字第659號再抗告人即聲請人 林青弘 上列再抗告人因臺灣臺中地方法院檢察署檢察長關於聲請檢察官迴避之核定案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國101年8月15日裁定（101年度聲字第3053號），提起再抗告，本院裁定如下：
主文再抗告駁回。
理由
一、再抗告意旨略以：原裁定援引最高法院23年抗字第209號判例要旨，其所據之舊刑事訴訟法有關勘驗、勘驗處分之明文規定，顯然未包含「檢察長之核定」，原裁定將檢察長之核定視為勘驗處分，自有不適法則之違誤。另按現行刑事訴訟法第26條第3項之規定，除對於首席檢察官之聲請迴避應直接聲請上級法院首席檢察官或檢察長核定外，並無對上級法院檢察署檢察長聲請變更原檢察長之核定或撤銷核定之明文，執此，原裁定所執「呈請上級檢察機關核辦」之法律見解，於法已有未適。又按法院組織法第58條至60條之規定，檢察長具有檢察官之職權，但檢察官不具有檢察長之法定職權，原裁定將檢察長之核定書視為檢察官之處分，於法應有未洽。且依刑事訴訟法第26條第2項明文規定，檢察官之迴避應聲請所屬首席檢察官或檢察長核定之，而臺灣臺中地方法院檢察署101年度他字第1224號之檢察長核定書係由該署襄閱檢察官依公職人員利益衝突迴避法第10條第1項第2款之規定代檢察長行使職權，核定書之內容未記載任何有利或不利聲請人之強制行為，書類名稱亦非處分書，顯見本質上並非檢察官處分，原裁定將檢察長之核定視為檢察官之處分實屬不當。另按最高法院94年度台上字第1998號判例要旨可知裁定與處分於法理解釋殊有不同，且依法院組織法第59條第1項後段可知檢察長核定書之核定有以檢察機關之職權而為外部意思決定，實非檢察長之處分。參照刑事訴訟法第24條第1項、第23條可知聲請推事迴避應依職權為裁定，若不服裁定則可提起抗告，並無刑事訴訟法第416條第1項各款規定之適用。原裁定既已載明刑事訴訟法第26條第1項前段有關推事迴避之規定於檢察官準用之條文，雖同法未明文準用第23條之規定，但依論理解釋之類推適用法則，原裁定疏未類推適用解釋，逕以準抗告而為原裁定，已有不適用法則之違誤。我國憲法第16條保障人民之訴訟之權，且司法院大法官會議釋字第418號、第430號、第466號、第507號、第512號、第533號、第546號、第574號、第591號解釋文著有解釋，目的皆在保障人民訴訟之權而有依法救濟之處置，再抗告人因具體事實而對檢察官聲請迴避偵查中之案件，亦屬刑事救濟之一種。告訴人因非屬刑事訴訟當事人，為訴訟救濟之考量，法務部已函認告訴人可依法聲請檢察官迴避，其依據及理由亦為類推適用之法理。基此，法院受理告訴人即非當事人所提之抗告，於法有據且為法院應行之職權，爰請求撤銷原裁定或適法自為裁定。
二、按當事人對於法院之裁定有不服者，除有特別規定外，得抗告於直接上級法院。證人、鑑定人、通譯及其他非當事人受裁定者，亦得抗告；原審法院認為抗告不合法律上之程式或法律上不應准許，或其抗告權已經喪失者，應以裁定駁回之；抗告法院認為抗告有第408條第1項前段之情形者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第403條、第408條第1項前段、第411條前段，分別定有明文。而抗告為不服法院裁定，請求直接上級法院救濟之程序，至對於檢察官處分如有不服，除依法另有救濟之途外，要不得提起抗告（最高法院22年抗字第393號判例參照）。
三、經查：
（一）按刑事訴訟法第17條至第20條及第24條關於推事迴避之規定，於檢察官及辦理檢察事務之書記官準用之。但不得以曾於下級法院執行檢察官、書記官或通譯之職務，為迴避之原因。檢察官及前項書記官之迴避，應聲請所屬首席檢察官或檢察長核定之，同法第26條第1、2項定有明文。其中就同法第23條有關聲請推事迴避經裁定駁回者，得提出抗告規定，並不在準用之列。因此，現行刑事訴訟法有關聲請檢察官迴避，經檢察長核定後，並無得向法院提起抗告或準用抗告規定之明文。至於同法第416條第1項規定對於審判長、受命法官、受託法官或檢察官所為下列處分有不服者，受處分人得聲請所屬法院撤銷或變更之：一、關於羈押、具保、責付、限制住居、搜索、扣押或扣押物發還、因鑑定將被告送入醫院或其他處所之處分及第105條第3項、第4項所為之禁止或扣押之處分。二、對於證人、鑑定人或通譯科罰鍰之處分。三、對於限制辯護人與被告接見或互通書信之處分。四、對於第34條第3項指定之處分。該條項所列舉得向法院聲請撤銷或變更檢察官之處分，並不包括檢察長針對聲請檢察官迴避所為之核定，自亦無從援引刑事訴訟法第416條第1項規定，聲請法院撤銷或變更之。
（二）次按各級法院及分院檢察署置檢察官，最高法院檢察署以1人為檢察總長，其他法院及分院檢察署各以1人為檢察長，分別綜理各該署行政事務，法院組織法第59條第1項定有明文。是以，各檢察署檢察長本具有檢察官之身分，其雖綜理各該署之行政事務，然依法亦得行使檢察官之職權，此由法院組織法第64條規定：檢察總長、檢察長得親自處理其所指揮監督之檢察官之事務，並得將該事務移轉於其所指揮監督之其他檢察官處理之，即可得知。而檢察長依刑事訴訟法第26條第2項就聲請檢察官迴避所為之核定，其性質並非屬於檢察署行政事務之執行，而係植基於「檢察一體」及法院組織法第63條規定賦予檢察長之「指揮監督權」，由檢察長就檢察官有無迴避事由作出核定，此亦屬具有檢察官身分之檢察長就其法定職權行使所作出之處分，只是該處分並不在刑事訴訟法第416條第1項規定得聲請所屬法院撤銷或變更之範疇內。而刑事訴訟法第418條第2項規定：依本編規定得提起抗告，而誤為撤銷或變更之聲請者，視為已提抗告；其得為撤銷或變更之聲請而誤為抗告者，視為已有聲請。換言之，得將抗告視為刑事訴訟法第416條第1項撤銷或變更之聲請（即所謂準抗告）者，以得為撤銷或變更之聲請，而誤為抗告者為限，若抗告人提起抗告本為法律上不應准許，亦非屬得依刑事訴訟法第416條第1項向法院聲請撤銷或變更之範疇，自應以其為法律上不應准許，逕予駁回其抗告，無需將其視為刑事訴訟法第416條第1項撤銷或變更之聲請，再以其非屬該條項所列舉之處分，與該條項規定要件不合，而駁回其聲請。
（三）另查，刑事訴訟法第26條之立法理由謂：「…其於命令，則不許再行聲請者，蓋以駁回引避之命令，乃長官認該檢察官之聲請為理由者，自應有遵守之義務，至駁回拒卻之命令，如其駁回為不法或不當者，被告人自得於公訴時爭辯得直，無庸許其再行聲請也。」學者亦謂：「聲請人對於首席檢察官或檢察長之決定，不得聲明不服，此與聲請推事（法官）迴避之駁回裁定，得予抗告者亦不相同（見 褚劍鴻 著刑事訴訟法論上冊第64頁）。即刑事訴訟法於制訂檢察官迴避準用推事（法官）之規定時，並未準用得提起抗告之明文，此亦非法律另有規定聲請撤銷或變更之另外，足認立法當時並無使檢察長核定檢察官是否迴避準用抗告救濟之意，是亦難比附援引而類推適用。原審法院前開認定，於法即無違誤。
（四）本件既屬法律上不應准許，而不得向法院提起抗告，自亦不得向本院再行抗告，其再抗告仍屬法律上所不應准許，應予駁回。至於原裁定第2頁第9行「違反公職人員選舉罷免法第10條第1項第2款」，則應為「違反公職人員利益衝突迴避法第10條第1項第2款」之誤，則併予指明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第411條前段，裁定如主文。中華民國101年9月17日
刑事第八庭審判長法官廖柏基
法官李雅俐法官郭瑞祥以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官李宜珊中華民國101年9月17日