裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院98年上易字第45號民事判決
裁判日期：民國98年12月04日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院花蓮分院民事判決98年度上易字第45號上訴人丙○○附帶被上訴人訴訟代理人乙○○訴訟代理人 林政雄 律師被上訴人甲○○附帶上訴人上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國98年6月19日臺灣花蓮地方法院98年度訴字第103號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於98年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔，附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件經本院審理結果，認為原判決依兩造所成立之和解契約法律關係及民法第252條酌減違約金之規定，命上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）455,000元，及自民國98年3月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息，駁回被上訴人即附帶上訴人其餘請求，認事用法均無不合，應予維持，並引用原判決所記載之事實及理由如附件。
二、上訴人請求廢棄原判決不利於上訴人部分，及駁回被上訴人在第一審之訴。其上訴理由略以：
（一）上訴人與被上訴人間就雙方債務關係並未達成協議，故系爭和解契約應尚未成立。原審就此部分未予詳查，逕認兩造之和解契約業已成立，實屬有誤，理由如下：
１、按「稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約」，民法第736條定有明文。是和解契約之成立要件係雙方當事人互相讓步，並以終止爭執為目的，始符和解契約之本旨。倘一方當事人未予讓步，即有違和解契約之本旨，其和解契約應認尚未成立。
２、被上訴人於原審所提出之借據上，雙方並未載明利息之約定，且於花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地謄本上亦未見雙方約定利息，而被上訴人迄今仍未能證明雙方就本件借款相互約定利息，足認兩造間就本件借款應無利息之約定。依民法第203條規定，本件借款利息應依法定年息5%計算，即自95年6月20日起至上訴人清償日97年11月12日止共計2年4個月又23日，利息約為359,568元，是上訴人連同本金加計利息僅須給付3,359,568元。然上訴人於97年11月12日業以3,600,000元清償積欠被上訴人之債務，互核上開金額，上訴人所清償之額度，顯超過所積欠被上訴人之債務。準此，倘雙方當事人達成協議，成立和解契約，其和解之金額應低於3,359,568元，始得稱為和解契約。
如上訴人與被上訴人未以低於上開金額達成協議，即有悖和解契約之本旨即雙方相互讓步並終止爭執，而未成立和解契約，遑論上訴人與被上訴人自始至終就本件債務均未達成和解之協議。
３、被上訴人於原審提出之協議書上所載金額為4,000,000元，顯已超過上訴人原應給付之債務。然依和解契約之本旨係雙方相互讓步終止爭執，而上開金額係4,000,000元即與雙方相互讓步之本旨相違。是本件被上訴人所提出之協議書因與和解之本旨相互違背，而不成立和解契約。準此，原審判決中稱被上訴人得本於和解契約，請求上訴人給付455,000元及法定遲延利息，洵有疏誤。
４、再者，倘依被上訴人稱雙方以4,000,000元達成和解，然上訴人僅清償被上訴人3,600,000元，足見，雙方就和解之金額尚未達成協議，即上訴人與被上訴人自始至終皆未達成協議，而不成立和解契約，被上訴人自不得依無效之協議書請求上訴人再行給付455,000元。
（二）綜上所述，本件上訴人並未與被上訴人達成協議，是被上訴人提出之協議書應屬無效，且依協議書內容所示，有悖於和解相互讓步之本旨，而未成立和解。是被上訴人應不得再請求上訴人給付455,000元。
三、被上訴人請求駁回上訴，並附帶上訴聲明原判決不利附帶上訴人部分廢棄，廢棄部分附帶被上訴人應給付附帶上訴人38萬元及自98年3月1日起至清償日止，每月2萬元之違約金，並均自98年3月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
除援用其在原審之陳述外，其答辯及附帶上訴理由略以：
（一）程序部分：本件被上訴人即附帶上訴人甲○○雖未於法定上訴期間內提起上訴，惟因附帶被上訴人丙○○已就原審判決提起上訴，附帶上訴人爰依民事訴訟法第460條規定提起附帶上訴。
（二）兩造間就系爭債務已達成協議，附帶被上訴人之上訴顯無理由。
（三）原審認附帶上訴人前與附帶被上訴人成立之和解契約有效成立，卻無視兩造約明之未依約履行本應負擔每月7萬5千元違約金之約定，擅將違約金酌減為本金300萬元之年息5%，顯違兩造契約約定本旨，且有損附帶上訴人利益，理由如下：
１、按附帶被上訴人於95年6月20日向附帶上訴人借款300萬元，僅清償95年7月至10月共4個月利息後即無下文，故兩造於97年7月3日合意簽立之協議書已載明，即以400萬元和解，此和解金係本金300萬元，加上95年11月起至97年6月底止，以300萬元年息20%計算之20個月利息100萬元，合計400萬元，與簽立協議書時附帶被上訴人所積欠之金額相符，足認兩造就欠款金額達成合意簽立協議書，並明定清償期限未遵清償應給付違約金之條件。因附帶被上訴人97年8月30日前無法清償400萬元，即應依約定給付違約金。
２、則附帶被上訴人於上訴狀辯稱未與被上訴人就雙方債權債務關係達成協議，本件和解契約尚未成立云云，顯與常理不符。本件和解協議簽立當時既有效成立，又無特別約定，顯不因附帶被上訴人不履約造成協議無效，附帶被上訴人所辯顯無可採，本件附帶上訴人持和解協議書請求附帶被上訴人應給付欠款400萬元及違約金即有理由。
３、又民法第250條第2項規定：「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」，即指債權人無須舉證證明自己損害多少，一律可請求該違約金作為損害賠償。雖民法第252條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」，然按「…況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予以如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護。」（最高法院92年度台上字第2747號判決意旨參照）。是法院於酌減違約金時，亦應尊重當事人契約自由，且基於私法自治，當事人均應同受該違約金約定之拘束，始符契約約定之本旨。
４、本件兩造之和解協議約定如未遵其清償400萬元則須加計以每月7萬5千元計算之違約金甚明，債務人即附帶被上訴人即應受此違約金約定之拘束，除有特殊事由或債務人舉證證明違約金顯過高外，基於契約自由及維護交易安全，不應允許債務人動輒以違約金過高為抗辯。本件附帶被上訴人尚未盡主張違約金過高之舉證責任下，原審逕認每月7萬5千元之違約金過高而酌減至每月僅12,500元，差距過大，且未說明理由，嚴重減損附帶上訴人原依協議書約定得受保障之違約金權益，此部分應尊重契約精神認附帶被上訴人仍應負每月7萬5千元之違約金始為妥適。
（四）原審既已認兩造約定95年11月起至97年6月止，共20個月之利息以本金300萬元之年息20%計算有理由，卻認兩造另約定之每月7萬5千元違約金過高而減至僅需本金300萬元之年息5%，標準不一且未充分說明理由：
１、兩造於97年7月3日約定若屆期未清償即需自97年6月30日起每月給付相當於違約金之7萬5千元，並未另計算自97年
6月30日起之利息。按違約金之約定本不影響債權利息之計算，附帶上訴人以本金300萬元之年息20%計算，每月本可收利息5萬元，因兩造於97年7月3日達成和解，約定附帶被上訴人於97年8月30日前清償400萬元即不請求97年7、8月之利息，否則即應自97年6月30日起給付每月7萬5千元違約金。顯見兩造為達成和解協議經審慎考量而各退一步，附帶被上訴人只要能於97年8月30日前償畢債務即可享有免付2個月利息10萬元之利益，只要履約即享有利益，違約則應加重負義務，合情合理，顯無原審認定之違約金約定過苛問題。本件協議書約定之違約金數額明確約定每月7萬5千元，附帶被上訴人確經相當利益衡量而簽立此協議書，無任何有違公平或違約金過高問題，故應尊重契約精神，認定附帶被上訴人仍應負自97年6月30日起至97年11月止5個月之違約金，共37萬5千元。
２、退而言之，若仍認每月7萬5千元之違約金相當於本金300萬元之年息30%計算之利息，而有過高，惟原審認定之本金300萬元年息5%又顯屬過低。按「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」、「約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權。」，民法第203條、第205條定有明文。則依本件兩造已於協議書約定每月7萬5千元之違約金，若以利息之方式計算，約為本金300萬元年息30%，本件顯係兩造有約定之情形，依民法第205條規定，附帶上訴人至少能請求相當於本金300萬元年息20%，即每月5萬元之違約金，顯非原審認定僅相當於5%利息之每月1萬2千5百元違約金，原審類推適用民法第203條未約定利率情形而認違約金應以5%計算，且未說明理由。
（五）本件附帶被上訴人除應依原審認定給付附帶上訴人45萬5千元外，仍需依約給付附帶上訴人差額38萬元及自98年3月1日起至清償日止每月2萬元之違約金：
１、自97年12月1日起至本件起訴當月98年2月28日止，因附帶被上訴人仍未清償剩餘欠款40萬元，本有依協議書約定給付每月7萬5千元違約金之義務，惟因附帶上訴人於97年11月19日已因拍賣而受償其中360萬元，故於97年12月1日起至起訴月份98年2月底止，附帶被上訴人僅請求每月2萬元之違約金，該2萬元仍為相當於本金300萬元之年息20%範圍內，並無過高情形，請求此部分3個月違約金共6萬元亦有理由。附帶被上訴人仍應負自98年3月1日起至清償日止每月2萬元之違約金責任，原審此部分顯漏未提及。
２、則附帶上訴人依約本得請求剩餘欠款40萬元及違約金43萬
5千元，共計83萬5千元之金額。惟原審錯誤認定，致僅判決附帶被上訴人應給付45萬5千元，附帶上訴人仍有38萬元及自98年3月1日止至附帶上訴人清償日止之每月2萬元違約金未予判決之不利益。
四、本院之判斷：
（一）程序部分：被上訴人即附帶上訴人甲○○雖未於法定上訴期間內提起上訴，惟因上訴人即附帶被上訴人丙○○已就原審判決提起上訴，附帶上訴人依民事訴訟法第460條規定提起附帶上訴，應予准許，核先敘明。
（二）本件被上訴人依和解契約之法律關係，起訴請求上訴人應給付835,000元，原判決認兩造間之和解契約有效，且上訴人於97年11月12日始清償被上訴人360萬元，尚有40萬元未清償，且上訴人確有違兩造之和解協議內容，依約應賠償違約金，故認被上訴人請求給付未清償之約定金額及違約金均有理由，僅違約金部分所取得金額過高，故應以本金300萬元年息5%計算，即每月12,500元，自約定之97年6月30日起算至97年11月12日清償360萬元為止，總金額為55,000元，而該日之後，因上訴人清償之360萬元已逾本金300萬元之數額，未受有實質損害，衡情無責令附帶被上訴人賠償違約金之理，故被上訴人請求上訴人賠償違約金435,000元，實屬過高，應酌減至55,000元。認被上訴人本於和解契約請求上訴人給付455,000元及法定遲延利息為有理由，並依法為假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘之訴。兩造均各自就其不利部分不服而提起上訴，其主要爭點仍為兩造間之和解契約是否成立？若協議成立，則上訴人是否應給付違約金？原審對違約金之數額之審酌是否適當？
（三）經查：
１、上訴人上訴理由稱兩造間並未互相讓步，和解契約未有意思合致，故未成立云云。惟兩造間確就被上訴人所提協議書達成一致之意思表示，上訴人及其訴訟代理人乙○○確均就系爭協議書上金額表示同意，且於其上簽名，此除被上訴人提出系爭協議書影本附卷可證外，並經本院調閱臺灣花蓮地方法院97年度執字第9551號案卷查悉甚詳，且上訴人及訴訟代理人對此部分亦不爭執，被上訴人之主張堪信為實在。按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。」，民法第153條定有明文。兩造既對系爭97年7月3日協議書之內容同意且已簽名，就契約之必要之點意思表示已合致，系爭契約即已成立。當不能以事後計算債務金額，認有未讓步之情形，即認系爭契約非和解契約。且是否讓步原即與清償之金額及時間有關，縱計算債務金額並非完全有利，惟清償之時期即為利益之一，故就清償日期之決定亦係讓步之表示，上訴人以一方當事人未予讓步，即有違和解契約之本旨，而推認和解契約尚未成立云云，顯有誤解，其上訴顯無理由。
２、至上訴人主張當日兩造雖就金額及簽訂協議書達成協議並已簽名後，因提出質疑，經被上訴人認伊等無誠意而離去，故兩造未達成最後協議，且書面契約日期非當場記載，係日後完成，且所清償係360萬元，非協議書所載400萬元，而推認系爭協議未成立云云。惟上訴人所稱上開簽訂協議過程業經被上訴人否認在卷，被上訴人並提出如上開所述已達成協議而簽立之協議書為證，而上訴人則未能提出證據證明雙方於簽立系爭協議時就主要之點未達成一致意思表示之證據。且除有簽立書面之特別約定或規定外，意思表示一致契約即已成立，上訴人亦未能提出本件有何需以書面完成契約之證據，亦即書面協議書僅係證明文件，並非契約之必要條件，故系爭和解契約縱日期係被上訴人事後所填載，惟於兩造意思表示合致時即已成立，又上訴人嗣後未依約清償400萬元，係其違約，並非可依此推論兩造就清償金額未有意思表示之合致，故其辯稱系爭協議書未成立云云，顯不足採信。
３、本件兩造間業已成立系爭和解契約，並簽立協議書，而被上訴人違反協議內容，未於約定時間清償債務，則依兩造成立之和解契約，上訴人除應清償約定款項400萬元外（上訴人因未依協議書履行，其所有不動產經拍賣後，已清償被上訴人360萬元，故尚有40萬元未清償，被上訴人依此提出請求，原審因依和解契約書命上訴人應給付被上訴人40萬元），依約並應支付被上訴人違約金，故被上訴人主張上訴人應給付違約金為有理由，上訴人此部分之上訴亦無理由。
４、至兩造間違約金之數額，附帶上訴人主張應依協議書之約定每月給付7萬5千元，惟附帶被上訴人已抗辯系爭違約金之約定金額過高。原審審核其借款金額、日期後，認兩造另約定之違約金係固定每月7萬5千元計算，審酌本件債務關係、違約情形等，認協議書約定之違約金過高，而減至以本金300萬元之年息5%計算之理由，已於判決中敘明，並非未敘明理由，附帶上訴人就此所為之上訴，顯係誤解。蓋此項違約金係定額計算，並非如附帶上訴人所稱之係以300萬元年息20%之計算，故亦無附帶上訴人所主張之依民法第252條規定僅應酌減至法定利息之情形，故附帶上訴人上開主張並無理由。
５、況依兩造已成立之協議內容，上訴人既應依約定時間清償，其未清償屬違約，被上訴人要求給付違約金雖有所據。惟上訴人抗辯違約金數額過高云云，參以雙方之債務數額為300萬元，1年餘未依約清償後，附帶被上訴人同意清償400萬元，並已清償約定之款項中之360萬元及所約定之金額比較，確如原審所認之確有過高之情形，自得審酌本件各項情形，酌予減輕，則原審認以300萬元之本金，每月5%之利息為適當，尚符合一般利息之約定及未於適當時期清償所生損害之賠償，附帶上訴人就此部分上訴認酌減過低云云，尚屬不可採。
６、至附帶上訴人主張系爭債務關係之利息為每月7萬5千元，並提出存褶影本為證，此部分業經附帶被上訴人否認，附帶上訴人亦未能主張存褶所載金額確係附帶被上訴人支付之利息，且縱該筆款項確為利息收入，亦與本件酌定違約金數額無關。故原審已就本件給付數額之計算基礎詳予認定，並認所請求之每月2萬元部分無理由，附帶上訴人再事爭執，顯亦不足採，其附帶上訴並無理由。
五、本件上訴人上訴及被上訴人附帶上訴所執前開理由，均無可取。綜上所述，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並無理由，應予駁回。
六、本件判決事證基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。
七、據上論結，本件上訴及附帶上訴均無理由，依民事訴訟法第454條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國98年12月4日
民事庭審判長法官何方興
法官林德盛法官王紋瑩以上正本係照與原本作成。
本件不得上訴。
中華民國98年12月4日
書記官李芸宜