裁判字號：臺灣高等法院104年上易字第1137號民事判決
裁判日期：民國105年04月27日
裁判案由：返還土地
臺灣高等法院民事判決104年度上易字第1137號上訴人 周宗鑑 訴訟代理人 周勝淞
周秀美 被上訴人 周李生好
周宗禧 周宗繁 兼上三人訴訟代理人 周宗章 上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國104年7月24日臺灣桃園地方法院103年度訴字第676號第一審判決提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主文原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊等為坐落桃園市○○區○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）共有人，上訴人所有之門牌號碼為同區下四湖61號建物（未辦保存登記，下稱系爭建物）無權占有系爭土地如原判決附圖二編號E（面積59平方公尺）、編號F（面積23平方公尺）及編號G（面積49平方公尺）所示部分，已妨礙伊等所有權之行使，自得依民法第767條第1項、第821條規定，請求上訴人拆除各該部分建物並返還土地。
又上訴人無法律上原因占有上開部分土地，而受有相當於租金之利益，致伊等受有損害，爰另依民法第179條規定請求上訴人返還不當得利等語。上訴人就原審敗訴部分提起上訴（被上訴人於原審逾此之請求，業經判決駁回其訴確定，不另贅述）。答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭建物如原判決附圖二編號Ｅ部分非伊所有，系爭建物如原判決附圖編號Ｆ、Ｇ部分係伊由先祖繼承取得，均非伊單獨所有等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限；前開判決，得不經言詞辯論為之，為民事訴訟法第451條第1項、第453條所明定。所謂第一審之訴訟程序有重大之瑕疵因維持審級制度認為必要，而得將該事件發回原法院者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或訴訟程序違背規定，若不將事件發回，自與少經一審級無異，而不適於為第二審辯論及裁判之基礎而言（最高法院48年度台上字第127號判例、同院86年度台上字第3069號判決參照）。而依民事訴訟法第451條第1項之反面解釋，如無維持審級制度之必要，第二審法院對於合法之上訴，應自為調查、審判，不得因第一審訴訟程序有重大瑕疵，即廢棄其判決而將事件發回原法院，即令兩造同意將該事件發回原法院，亦無不同（同院92年度台上字第423號判決參照）。次按，繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，為民法第1151條所明定。以公同共有之財產為訴訟標的者，其法律關係之性質既須合一確定，故非由公同共有人全體或得其他公同共有人全體之同意起訴或被訴，則於當事人之適格即有欠缺（同院41年台上字第170號判例意旨參照）。又訴訟標的對於數人必須合一確定時，原告得於訴訟進行中追加其原非當事人之人為當事人，此觀民事訴訟法第255條第1項第5款規定即明，故如未以該共同訴訟人之全體一同起訴或被訴，致當事人適格要件有欠缺時，法院應先行闡明並限期命原告補正，於其未遵命補正者，始得以欠缺權利保護要件判決駁回之。
四、再按，房屋之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限（最高法院97年度台上字第1101號判決參照）。
查系爭建物為未經辦理保存登記之建物，經本院依職權向桃園市政府地方稅務局楊梅分局函查系爭建物房屋稅之納稅義務人，據覆稱：該建物自民國13年1月起即已課徵房屋稅，其納稅義務人為 周長龍 、 周錦鳳 及 周耀謀 等3人（其中周耀謀係63年12月24日自原納稅義務人 周炉 繼承過戶而取得，下合稱周長龍等3人）等情，有該局104年12月30日桃稅楊字第0000000000號函可稽（本院卷第57頁），應認周長龍等3人為系爭建物之事實上處分權人。然周長龍、周錦鳳、周耀謀依序於74年10月5日、67年9月2日、97年6月2日死亡，有戶籍謄本可稽（原審卷第103頁、本院卷第78頁、第76頁），被上訴人既不否認上訴人非周長龍等3人之唯一繼承人，並提出繼承系統表、戶籍謄本為證（原審卷第102至150頁、本院卷第93至171頁），復無法證明全體繼承人已為遺產分割，系爭建物即應由周長龍等3人之全體繼承人公同共有，則被上訴人訴請拆除系爭建物，即應以其全體公同共有人為被告，乃被上訴人僅列上訴人一人為被告，其當事人適格要件即有欠缺。本院前於105年3月29日函知被上訴人於文到10日內具狀說明並補正追加其餘繼承人為共同被告，該函於同年月31日合法送達於被上訴人，有本院民事庭函及送達證書足憑（本院卷第89至90頁），已闡明並予被上訴人追加原非當事人之公同共有人為當事人之機會。惟被上訴人具狀表明不願追加其他繼承人為共同被告（本院卷第92頁），其起訴之當事人不適格，應予駁回。原審疏未注意及此，逕為實體上之判決，即有未當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由。本件第一審訴訟程序固有如上之重大瑕疵，但由本院自為判決無損於當事人之審級利益，依前揭說明，爰不經言詞辯論，由本院逕將原判決此部分廢棄，並駁回被上訴人之訴。
五、據上論結，本件上訴為有理由，爰不經言詞辯論，判決如主文。
中華民國105年4月27日
民事第二十二庭
審判長法官張競文
法官范明達法官邱璿如正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國105年4月28日
書記官蕭進忠