裁判字號：臺灣嘉義地方法院106年訴字第80號刑事判決
裁判日期：民國106年03月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決106年度訴字第80號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告連仁育指定辯護人謝耿銘律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第7617、8521號），本院判決如下：
主文連仁育販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月，扣案門號0000000000號行動電話壹支(含SIM卡壹張)沒收之，未扣案販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月，扣案門號0000000000號行動電話壹支(含SIM卡壹張)沒收之。又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案門號0000000000號行動電話壹支(含SIM卡壹張)沒收之。應執行有期徒刑拾陸年陸月。宣告之沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、連仁育綽號「勇仔」，前因施用毒品案件，經本院於民國102年4月11日，以102年度訴字第155號判決判處有期徒刑9月確定，並於103年3月13日縮刑期滿執行完畢。明知海洛因係屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓，竟分別為下列行為：
㈠、基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，於105年8月23日下午3時許， 蔡孟倫 先以所持用門號0000000000號行動電話聯繫連仁育友人 蘇盈源 （蘇盈源所涉幫助販賣毒品罪嫌，由警方另案偵辦中），詢問向連仁育購買海洛因一事後，再由蘇盈源以000000000、000000000號電話，撥打連仁育使用之門號0000000000號行動電話告知上情，並約定與蔡孟倫交易海洛因事宜，連仁育遂於同日下午3時至5時間，偕同蘇盈源至嘉義縣○○鄉○○村○○000號蔡孟倫居處旁空地，以新臺幣（下同）2,000元之價格，販賣第一級毒品海洛因1小包予蔡孟倫。
㈡、蘇盈源又於105年8月25日下午6時8分許、同日晚間10時14分許及同日晚間10時34分許，撥打連仁育持用之上開門號行動電話聯絡拿取海洛因事宜後，連仁育遂基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於105年8月25日晚間11時許，在嘉義縣○○鄉○○村○○000號住處，無償轉讓可供1次施用之重量（實際重量不詳，然未超過純質淨重5公克）海洛因予蘇盈源，供蘇盈源當場施用1次海洛因。
㈢、復基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於105年9月中旬某日，在連仁育上開住處，為感謝 林建達 幫忙搬貨，無償轉讓約供施用1次分量（實際重量不詳，然未超過純質淨重5公克）之海洛因予林建達返家施用。
㈣、 簡銘聖 於105年9月20日上午10時13分許，撥打連仁育持用之上開門號行動電話，聯絡至連仁育住處拿取海洛因事宜後，連仁育另行基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於105年9月20日上午10時13分後某時許，在其上開住處，無償轉讓可供1次施用之重量（實際重量不詳，然未超過純質淨重5公克）海洛因予簡銘聖。嗣於105年10月20日上午7時20分許，為警持本院核發之搜索票，至連仁育上開住處搜索，並扣得注射針筒9支、生理食鹽水6個、自製玻璃吸食器1組、斜削吸管1支、行動電話（廠牌samsung、含SIM卡1張門號0000000000號）1支（連仁育所涉施用毒品罪嫌，經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以105年度毒偵字第2051號提起公訴，由本院另案判決）。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，公訴人、被告及其辯護人對於本判決所引用具傳聞性質之書面證據或非供述證據，於本案辯論終結前，或同意作為證據或不爭執其證據能力，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不法取得之情形，認為亦適合作為本案之證據，揆諸上開說明，各該證據均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上開犯罪事實一㈠至㈣所示犯行，業據證人蘇盈源、林建達、蔡孟倫、 洪劍令 、簡銘聖於警詢、偵訊證述明確（見56633號警卷第23頁至第25頁背面、第27頁至第28頁背面、第30頁至第32頁、第37頁至第39頁、第42頁至第44頁背面；1425號他卷第43頁至第44頁、第46頁至第46頁背面、第49頁至第50頁、第53頁至第54頁；7617號偵卷第22頁至第22頁背面），復有前揭證人指證被告販賣或轉讓海洛因予渠等施用之指認犯罪嫌疑人紀錄表、通訊監察譯文、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據及被告使用於聯繫前揭證人之門號0000000000號行動電話扣案可佐（見56633號警卷第5頁至第9頁、第18頁至第22頁、第26頁、第29頁、第33頁、第34頁至第36頁、第40頁至第40頁背面、第41頁、第45頁、第46頁至第47頁；1425號他卷第7頁至第31頁）。被告對於轉讓海洛因予林建達、簡銘聖施用一情於警詢、偵訊及本院羈押訊問時坦承不諱，另於本院審理時亦對於販賣海洛因予蔡孟倫、轉讓海洛因予蘇盈源、林建達、簡銘聖等人自白不諱（見56633號警卷第12頁至第16頁背面；132號聲羈卷第11頁至第17頁；94號偵聲卷第35頁至第37頁；1425號他卷第59頁至第62頁；7617號偵卷第34頁至第35頁；本院卷第39頁至第42頁、第109頁至第118頁、第139頁、第144頁至第145頁），堪認被告之任意性自白與事實相符。
㈡、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查本件被告於警詢、偵訊時矢口否認販賣海洛因予證人蔡孟倫，而於本院訊問時，供稱並非為了要賺錢，是因蔡孟倫當時欠缺毒品人不舒服等語，然被告交付毒品予證人蔡孟倫，並向其收取2,000元價金，業經證人蔡孟倫證述綦詳，且該次依卷附通訊監察譯文記載顯示，被告特地開車至證人蔡孟倫住處隔壁空地交易，則被告若以向他人購買之原價轉讓予證人蔡孟倫，則被告顯然虧本售出，被告與證人蔡孟倫素不相識，又無交情，買賣海洛因尚須透過蘇盈源居中聯繫，被告焉有甘冒被查緝之危險，無端賠本出售物稀價昂之海洛因予證人蔡孟倫之理。是足認被告上開販賣毒品之犯行，無非係欲藉以從中賺取差價，主觀上確均有從販賣毒品中賺取差額利益之營利意圖至明。
㈢、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，自應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
㈠、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得持有、轉讓、販賣。被告於犯罪事實一㈠販賣海洛因予蔡孟倫，所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；另於犯罪事實一㈡、㈢、㈣無償轉讓海洛因予蘇盈源、林建達、簡銘聖三人，所為均係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪。被告販賣及轉讓第一級毒品前，持有第一級毒品之低度行為，為其販賣及轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告就犯罪事實一
㈡、㈢、㈣各次轉讓第一級毒品海洛因予蘇盈源、林建達、簡銘聖之數量雖不詳，惟以被告及蘇盈源、林建達、簡銘聖一致供述，被告係轉讓渠等足供1次施用數量之海洛因，衡諸一般單次施用第一級毒品海洛因之重量，要無達毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑之淨重5公克以上之可能，而本案亦無積極證據足以證明被告本次轉讓第一級毒品海洛因之重量已達淨重5公克以上，依罪疑唯輕原則，自無依上開規定論罪處罰或加重其刑之情形，附此敘明。被告所犯上開1次販賣第一級毒品罪及3次轉讓第一級毒品罪四罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡、被告前因施用毒品案件，經本院於102年4月11日，以102年度訴字第155號判決判處有期徒刑9月確定，並於103年3月13日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑不得加重外，其餘轉讓第一級毒品罪部分均應分別依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢、犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告對於犯罪事實一㈢、㈣轉讓海洛因予林建達、簡銘聖犯行部分，於歷次警詢、偵訊及本院審理時均自白不諱，認符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，各應依法減輕其刑，並先加重後減輕之。
㈣、又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量權，而此裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價外，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。茲刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號、104年度臺上字第898號判決意旨參照）。而販賣第一級毒品罪之法定本刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最輕本刑，若一概未區分情節，不可謂不重，為達懲儆被告，倘處以較低度之刑即可達防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，慎刑矜恤，實現刑罰權之分配正義。本案被告販賣海洛因，固足戕害他人身心，惟販賣對象僅蔡孟倫1人，販賣次數亦僅1次，販賣金額為區區2,000元，且蔡孟倫在向被告購毒前，早有施用第一級毒品惡習，業據其配偶洪劍令於警詢證述明確（見56633號警卷第38頁背面、1425號他卷第50頁），則被告販毒實際可能增加施用毒品人口之危害性尚低，情節亦與長期大量販賣毒品之大毒梟仍然有別，對社會治安及國民健康所造成侵害之範圍、程度均不重。從而，本院認被告販賣海洛因之犯罪情狀，在客觀上已足以引起一般同情而顯可憫恕，倘就其販賣第一級毒品部分處以最低度刑「無期徒刑」，不免過苛，實屬情輕法重。是本院認被告所犯如犯罪事實一㈠所示之販賣第一級毒品罪，縱量處前述法定最低度刑或減輕後之最低刑度，仍嫌過重，依一般國民生活經驗法則，被告之犯罪情狀已顯可憫恕，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
㈤、另毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」該條規定之旨係在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散，然仍必須被告「供出毒品來源」與嗣後查獲正犯或共犯間，具有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定甚明(參見最高法院106年臺上字第390、429號判決意旨)。
本案被告犯販賣海洛因及轉讓海洛因犯行，時間為105年8月23日、105年8月25日、105年9月中旬某日及105年9月20日，而依卷附嘉義縣警察局106年2月17日嘉縣警刑偵三字第1060009043號函(見本院卷第103頁)雖說明該局人員因被告於105年10月20日警詢筆錄供出上游毒販係 黃景鉉 ，而於105年12月20日12時50分緝獲黃嫌坦承上情不諱等語，確有因被告供述其毒品來源為黃景鉉而查獲之情形，然依該函所附黃景鉉之警詢筆錄記載顯示，黃景鉉所坦承者係被告供稱於105年10月17日或18日晚間向其購買3,000元海洛因，並稱約在今(105)年9、10月間，有透過被告幫其購買5,000元海洛因等語，則員警查獲黃景鉉販賣海洛因予被告之時間為105年10月17日或同月18日，為被告上揭販賣海洛因或轉讓海洛因後，既然所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣或轉讓之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足，倘被告販賣或轉讓毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，仍不符上開應減輕或免刑之規定，是被告於本案販賣或轉讓海洛因犯行，即無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用，附此敘明。
㈥、本院審酌被告前有毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行不佳，被告販賣、轉讓海洛因行為，戕害他人身心，有害國民健康，更可能引發各種犯罪，對國家社會治安之危害非淺；所販賣、轉讓海洛因人數達4人，犯罪惡性不輕，惟被告犯罪後，對於轉讓海洛因與林建達、簡銘聖自警詢、偵查以迄本院審理時，一致坦承犯行；對販賣海洛因予蔡孟倫及轉讓海洛因予蘇盈源，則已於本院審理時坦承不諱，犯後態度尚稱良好，為國中肄業，教育程度不高，先前從事養殖觀賞魚業，每月收入約3萬元，有正當工作及固定收入，未婚，亦無子女，與父母同住及本案之其他一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
㈦、沒收部分：
１、又104年12月17日、105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行；105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3亦有明定，是關於沒收應回歸刑法一體適用裁判時即105年7月1日施行後刑法第五章之一沒收之規定。惟毒品危害防制條例第18、19條係於105年5月27日修正，105年7月1日施行，係為因應上開刑法施行法第10條之3施行所為之修正，為刑法沒收專章之特別規定，自應優先適用，因此105年7月1日施行後之毒品危害防制條例有關沒收如有未規定者，仍應回歸刑法沒收新制相關規定處理。毒品犯罪所得收益之沒收、追徵或以財產抵償之目的，乃在於從經濟面切斷毒品犯罪不法收益之循環，剝奪毒品犯罪之利益，以消除其主要誘因與根源，具更濃厚的財產刑色彩，從立法目的而言，並無扣除其購買毒品所支出之成本或其他費用之必要。且取得毒品所支付之費用亦不具法律保護之價值，藉由毒品犯罪所得之利益則屬違反公序良俗行為之所得，於刑事政策上尚非不得全部予以剝奪，均難與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論，自無計算扣除犯罪所得之成本或其他支出費用，而單就所謂純利益為沒收之理由。
２、經查扣門號0000000000號行動電話(含SIM卡1張)為被告作為聯絡販賣及轉讓毒品予蔡孟倫、蘇盈源、簡銘聖使用之工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
３、另刑法第38條之1第1項前段、第3項分別規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」；「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」故被告販賣海洛因與蔡孟倫所收取價款2,000元雖未扣案，然既係犯罪所得之財物，自應依上揭刑法第38條之1第1項及同條第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
４、至於其他扣案物品注射針筒9支、生理食鹽水6個、自製玻璃吸食器1組、斜削吸管1支，係供被告施用毒品所使用之物，與本案被告販賣或轉讓海洛因犯行無關，業據被告於偵查及本院審理時供述明確(見1425號他卷第60頁；本院卷第144頁)，爰不予宣告沒收，附此敘明。
四、應適用之法條：
㈠、刑事訴訟法第299條第1項前段。
㈡、毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項。
本案經檢察官林津鋒到庭執行職務。
中華民國106年3月20日
刑事第一庭審判長法官林坤志
法官黃鏡芳法官李秋瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國106年3月20日
書記官江靜盈附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。