臺灣宜蘭地方法院 105 年度易字第 294 號刑事判決

裁判字號：臺灣宜蘭地方法院 105 年易字第 294 號刑事判決

裁判日期：民國 105 年 09 月 23 日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣宜蘭地方法院刑事判決 105年度易字第294號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告張哲瑀上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官張鳳清提起公訴（105年度偵字第2681號），本院判決如下：
主文丙○○轉讓第三級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供捌拾小時之義務勞務。
事實
一、丙○○明知愷他命（ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，未經許可，不得非法轉讓，竟基於轉讓第三級毒品之犯意，於民國105年4月1日22時10分許，在宜蘭縣宜蘭市○○○路慈安橋下附近堤防處，將內摻有愷他命之香菸1支，無償轉讓予友人甲○○施用。嗣遭巡邏員警發覺現場有燃燒愷他命之異味而當場查獲。
二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。本案被告丙○○辯稱：我在警詢時因為緊張亂講，我忘記當時有沒有說那些話云云。惟經本院當庭勘驗被告於105年4月1日警詢之警詢光碟，顯示係採一問一答方式進行，被告對於員警之問題均能即時並切中回答，並無精神不濟或胡言亂語之情形（見本院卷第19-22頁本院審理筆錄）。是被告此部分所辯，洵無可採。是以，被告於警詢時之自白，並非出於何不正方法，或有何意識不清之情形，自具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。
本件被告丙○○於本院審理中時就下述證據資料均不爭執證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無違法不當之瑕疵，以之為證據應屬適當，自得為本案論罪科刑之依據，併此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○固坦承伊於前揭時、地與友人甲○○相約該處飲酒聊天，伊持有摻有愷他命之香菸2支，1支當場自己施用，另1支則為甲○○拿取施用之事實，惟矢口否認有何轉讓愷他命予甲○○之犯行，辯稱：我當時煙盒內有2支摻有愷他命的香菸，我到場後就拿其中1支香菸抽，並把煙盒放在河堤石墩上，我就去講電話，是後來才發現甲○○自己把摻有愷他命的香菸拿去抽，摻有愷他命的香菸不是我拿給甲○○抽的云云。惟查：
㈠被告丙○○於警詢時即已供承伊有拿給甲○○一根摻有愷他
命之香菸施用之事實（見本院卷第18-22頁勘驗警詢光碟之審理筆錄），核與證人甲○○於警詢時指稱：當時我與丙○○各自騎一台車前往該處聚集聊天喝酒，我所施用的愷他命香菸是丙○○提供給我的，他是請我吃，沒有收錢等語相符（見警卷第5-8頁），且證人甲○○經員警採尿後送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗，結果判定愷他命代謝物呈陽性反應，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表一份在卷可稽（見警卷第10頁），顯示證人甲○○確有施用愷他命一情明確，足以佐證被告丙○○及證人甲○○所述屬實。從而，被告丙○○確於前揭時、地無償轉讓摻有愷他命之香菸供甲○○施用之事實，已堪認定。
㈡被告丙○○雖執前詞辯解，證人甲○○於檢察官偵訊及本院
審理時亦到庭作證附和其詞而改稱：當時丙○○在講電話，把愷他命香菸放在堤防石墩上，是我自己拿來施用云云（見偵卷第6頁背面，本院卷第16-28頁）。惟查，被告丙○○供稱：我係將二根愷他命香菸放在煙盒，自己拿一支施用後，再把煙盒放在堤防石墩上後離開講電話而遭甲○○自行取用剩下一支愷他命香菸云云，而證人甲○○則證稱：被告從口袋拿出煙盒，自己拿一根愷他命香菸抽，把剩下一根愷他命香菸放在河堤石墩上，香煙盒丟掉，就離開講電話，我就自己拿來抽云云，稽之二人所述情節顯不相同，況被告丙○○若無轉讓該支愷他命香菸之故意，衡情自無將剩餘一根摻有愷他命之香菸自煙盒拿出而單獨放置於石墩上之必要甚明，是被告丙○○所辯及證人甲○○事後翻改之證詞，顯係為被告丙○○脫罪所為，均不足採信。至本院依檢察官聲請調閱被告丙○○所持用手機號碼0000000000號於查獲當日22時許之通聯紀錄（見本院卷第35頁），顯示被告丙○○於查獲當日22時11分許、13分許先後有與證人甲○○所持用手機號碼0000000000號通話、於22時19分許有與手機號碼0000000000號通話之紀錄，惟此僅能證明被告於該時段有以手機通話之情形，尚無從據此為被告丙○○何有利或不利之認定，末此敘明。
㈢據上，本件事證已明，被告丙○○犯行堪以認定，應依法論科。
二、查愷他命業經行政院分別於91年1月23日與91年2月8日公告為第三級毒品與第三級管制藥品，其合於醫藥及科學上使用者為管制藥品，反之則為毒品。另藥品須經行政院衛生署核准發給藥品許可證後，始得製造，其為第三級、第四級管制藥品者，並應向行政院衛生署食品藥物管理局申請核發製造同意書。是以，為醫藥用途之正當目的，而欲從事管制藥品之製造等業務者，須先依照藥事法及管制藥品管理條例相關規定，取得相關證照後始得辦理，否則雖謂前述之正當目的但未經核准擅自製造管制藥品，即違反藥事法第20條第1款等規定。綜此，案內愷他命如確屬非為醫藥及科學上之合法使用，應無藥事法第20條第1款規定之適用。又毒品危害防制條例與藥事法之立法目的及規範意旨迥異，就「毒品」與「管制藥品」中所重疊之品項，應視具體案件中使用該藥品之目的分別適用毒品危害防制條例或藥事法，非謂均以「重法優於輕法」及「後法優於前法」之法理一體適用藥事法，倘非有證據證明被告將該藥品供為合於醫藥或科學上之需用外，即應以毒品危害防制條例之規定論處。本件被告轉讓愷他命予他人，並非基於合於醫藥或科學上之目的，亦無證據證明被告轉讓之愷他命係供合於醫藥或科學上之使用，揆諸前揭說明，依罪證有疑、利歸被告法則，其轉讓愷他命之犯行，應宜以法定刑度較輕之毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪論處。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。至被告雖供陳其轉讓之愷他命香菸來源為乙○○，然按毒品危害防制條例第17條第1項「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並「破獲」者而言；申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，且所謂「查獲」，自以被告所供毒品來源之人，經有權機關認定確係販賣或轉讓予被告之人，始足當之；非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑（最高法院97年度台上字第1475號、98年度台上字第6331號、99年度台非字第293號、99年度台上字第7729號、101年度台上字第5100號判決意旨參照）；本案經本院函詢偵查機關即宜蘭縣政府警察局宜蘭分局及調閱乙○○前案紀錄表（見本院卷第36-42、43頁），顯示被告指證乙○○轉讓愷他命之案件，現由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以105年度偵字第4358號偵查中，迄未起訴，是難認定因被告供述有何破獲乙○○轉讓毒品之情形，亦無從依前揭規定減刑，附此敘明。爰審酌被告轉讓具有成癮性、濫用性、侵害性之第三級毒品愷他命予他人，對他人身心健康及社會治安戕害甚鉅，及犯後畏罪否認犯行之態度，另考量被告尚未成年，思慮有所不週，應非習於犯罪之人，且本案轉讓之數量非鉅，暨其生活狀況、智識程度、無前科紀錄之素行等一切情狀，量處如主文所示之刑及諭知易科罰金之折算標準。又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，本次因一時失慮，致罹刑章，犯後於警詢時坦承犯行，當應已知所謹惕，經此偵審程序，信無再犯之虞，本院認上開宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款宣告緩刑2年，且依刑法第93條第1項之規定，於緩刑期間付保護管束。又為使被告能於本案從中深切記取教訓，矯正其行為，避免其再度犯罪，爰併依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告應於緩刑期間，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供80小時之義務勞務，以勵自新。若被告未能依執行檢察官之指揮履行義務勞務，情節重大，檢察官得聲請法院撤銷其緩刑之宣告，併予敘明。
三、據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第3項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項，判決如主文。
本案經檢察官賴淑萍到庭執行職務中華民國 105 年 9 月 23 日
刑事第五庭法官陳雪玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林憶蓉中華民國 105 年 9 月 23 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。