裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第1941號刑事判決
裁判日期：民國108年11月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第1941號上訴人即被告 吳時捷 選任辯護人 李郁霆 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院107年度訴字第442號，中華民國108年5月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第2216號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○明知為禁藥而轉讓，未遂，處有期徒刑肆月。
扣案含甲基安非他命成分之白色透明晶體參包（驗餘淨重共貳點貳玖公克，含外包裝袋參只）、平板電腦壹台（SONY廠牌，含SIM卡壹枚，序號：PPCW-HKZ00000000000000號），均沒收。
事實
一、甲○○知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，且經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，未經許可，不得持有、轉讓。其於民國106年12月27日前某日，在不詳地點，以SONY廠牌之平板電腦連結網際網路登入「Grindr」交友通訊軟體，在公開群組內，找尋聊天對象，並以「春天的（香煙圖示）可調查」作為暱稱。經臺北市政府警察局信義分局吳興街派出所警員 鄭安博 於106年12月27日執行網路巡邏巡查時，認為甲○○之暱稱有異，遂於同日9時59分起，與甲○○聯繫。甲○○與鄭安博交談後，欲與鄭安博發生性行為。鄭安博因係在執行職務，遂向甲○○表示看甲○○之暱稱以為甲○○可以拿到毒品，若甲○○並無法取得毒品，則感到抱歉，將不再與甲○○聯絡。甲○○為求能與鄭安博發生性行為，遂表示可以調查看看可否取得毒品，並於確認可調貨時，向鄭安博約定以買入價新臺幣（下同）3,000元之價格轉讓甲基安非他命1公克，並相約於同日在臺北市○○區○○○路○段○○巷○弄○○號地下1樓前付款取貨。嗣鄭安博於同日12時47分（起訴書誤載14時20分許）許依約抵達上址。甲○○於收受鄭安博所交付之現金3,000元並轉讓鄭安博甲基安非他命1包（淨重0.65公克）之際，旋遭鄭安博表明警察身分並依現行犯逮捕而未遂。並除前開1包之甲基安非他命外，另扣得甲基安非他命2包（淨重分別為0.83公克、0.67公克）及上開平板電腦1台。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、供述證據被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第
1、2項亦定有明文。本件檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理中不爭執卷內審判外陳述之證據能力（本院卷第
63、211頁）。本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、非供述證據部分㈠本件非屬陷害教唆
本件被告及辯護人主張警方有陷害教唆之情，故扣案甲基安非他命等乃違法取得，無證據能力。就此，本院認定本件非屬陷害教唆，故認有證據能力（因此點為本件最大爭點，為免重複論述，詳見後述「得心證之理由」部分之說明）。
㈡卷內其餘非供述證據部分
本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。
貳、得心證之理由
一、不爭執事實及本件爭點㈠不爭執事實
被告不爭執有使用「春天的（香煙圖示）可調查」登入「Grindr」通訊軟體與員警鄭安博對話，之後並於106年12月27日12時47分許，前往臺北市○○區○○○路○段○○巷○弄○○號地下1樓，交付員警鄭安博甲基安非他命1包，並收取3,000元（被告主張3,000元是訂房間費用，非甲基安非他命之對價）。上開被告不爭執之事實，並有以下證據可證：
⒈證人即喬裝員警鄭安博之供述（偵卷第113-115頁；原審卷第104-115頁）。
⒉扣案該包甲基安非他命及扣獲另2包甲基安非他命、手機1支及平板電腦1台。
⒊查扣之白色透明晶體3包，經鑑驗結果，確均含有甲基安非
他命成分，有臺北市政府警察局106年北市鑑毒字第671號鑑定書（偵字卷第101頁）。
㈡本件爭點⒈被告否認犯罪，辯稱：我只想與員警約碰面性交，是員警主
動詢問毒品，我並未回覆，是員警接二連三以好看的照片暗示色誘需毒品助興，並不斷詢問我毒品，而非我要拿毒品或要提供毒品，但似乎我沒有毒品，就無法與員警碰面，我才與員警有Grindr交友通訊軟體內的對話內容，但我並無販毒以營利之意思，本件屬於陷害教唆等。
⒉從而，本件所應審酌者，即為本件是否為「陷害教唆」；若非「陷害教唆」，被告構成何罪。茲分述如下。
二、本院認定：【本件非屬陷害教唆，僅屬誘捕偵查】㈠「陷害教唆」與「誘捕偵查」之區別：
⒈「陷害教唆」，指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警
察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，不能認被陷害教唆者成立犯罪。
⒉「誘捕偵查」（俗稱「釣魚」），指對於原已犯罪或具有犯
罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。此因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，雖因偵查機關已經掌握事證而無從認定成立既遂犯，但於刑事法規有處罰未遂犯之前提下，仍成立犯罪。
（以上見最高法院96年台上字第6628號判決意旨）。⒊從而，訴訟上禁止陷害教唆最主要之理由，在於國家原本有
防止犯罪發生之義務，然竟不為防止，反以詐術等不法方式誘使人民為犯罪行為。此不僅有害於偵查之公正性，對於司法廉潔性及國民信賴感，都有所違背，自然要予以禁止。因此，判斷本件警方之行為是「陷害教唆」或「誘捕偵查」，主要關鍵在於偵查機關有無以設計陷害之方式，促使本無犯罪故意之被告萌生犯意，再予逮捕。
㈡查獲員警鄭安博供述部分：
⒈我在案發當日在同志的交友軟體中見被告公開的暱稱「春天
的（香煙圖示）可調查」，因「煙」是安非他命的俗稱、「可調查」是指可以調安非他命，故認定被告有在販賣毒品甲基安非他命。
⒉卷附對談紀錄中其向被告表示「抱歉」是我誤以為被告可以調貨、在賣毒品，因敲錯對象而道歉，被告隨即說可以。
⒊我是看到暱稱上面有販賣（如「調、代購、代拿、可拿」）
或毒品（如「ICE、煙、冰、FUN、放鬆、呼」）的字眼，才會主動與對方交談或約出來見面。
（以上見偵卷第113-115、148-150頁；原審卷第105-115頁）。
⒋由鄭安博之供述，可知其是因為被告之暱稱認為被告可以調
毒品方與被告聯繫，並非亂槍打鳥，隨意找尋暱稱中無法認為與毒品有關之人以誘發其犯意。
㈢被告雖否認其暱稱與毒品有關，其所提出與鄭安博之完整對
話中，亦可見多次向鄭安博表明並未施用毒品（本院卷第173-199頁）。然由下述對話內容觀之（「鄭」指鄭安博；「被」指被告）：
┌──────────────────────────┐│鄭：可調查？是可以調？││被：你認為？││鄭：問問，想說如果有，就順便買。││被：喔喔，你是在哪呢？││鄭：飯店。││被：給資訊吧。││鄭： 思泊客 。││101對面。││被：喔喔，信義區那邊喔。││鄭：嗯，跟朋友在玩。││被：你很好看。蠻想跟你約，不過我沒用了也沒東西咧。││幾人呢？││鄭：兩個人而已，我跟我朋友││被：所以我是要？││他照？││鄭：11：30退房，我等等要回家了。││被：那原本是要找我幹嗎？││鄭：以為你可以調貨。││抱歉。││被：之前說過，那是指做愛時，我喜歡來根香煙，以前遇過││要抽時不大能接受，所以約做愛，會先調查看看。││鄭：剛玩完很上想續，找到東西就跟你約可嗎？││不然以後不找你了。││被：是可以。│└──────────────────────────┘
由上述對話內容可知，警員鄭安博是因為被告暱稱看起來有可調毒品之資訊，方試探性與被告確認。被告亦未直接否認可調毒品，反而先詢問鄭安博相關資訊，其語氣比較像雖想與鄭安博發生性行為，但不願意因此就提供毒品。因鄭安博係在執行勤務，被告表明無毒品後，鄭安博即表示抱歉，不欲再與被告聯繫，然被告一方面表明暱稱所指是香煙而非毒品，在鄭安博稱「找到東西就跟你約可嗎？不然以後不找你了」等下最後通牒後，被告又主動稱「是可以」。足見被告暱稱所指確實含有可調毒品之意，警方亦非以詐術等不法方式誘使人民為犯罪行為。
㈣綜上，本件非屬陷害教唆，僅屬誘捕偵查，此情已足認定。
三、本院認定：【被告不具營利意圖，係轉讓禁藥之故意】依實務見解，販賣毒品之人需具有營利意圖，若未具營利意圖，仍應視其犯意如何以認定成立何罪。
㈠由被告與鄭安博之完整對話內容如下（本院卷第173-199頁，「鄭」指鄭安博；「被」指被告）：
┌───────────────────────────┐│被：是可以（本院按：此即接上述對話最後一句之內容）。││鄭：到時候給你3000訂房，東西你先幫拿。││拿的時候要先試過啦，不要買到味精耶。││被：我不知道，很久沒買過，在問了。我不用可嗎？││鄭：價格怎麼算？││被：我不知道，很久沒買過，在問了。UT剛好有人，他是跟我││說現在很難找，尤其是不錯的，之前還要4，最近降一些││到30-35，你可來拿就30給你吧。也沒有太遠，南京三民││這邊。│└───────────────────────────┘
由前開對話可知。被告係因為欲與鄭安博發生性行為，故希望透過便宜取得甲基安非他命交予鄭安博，以遂行其目的。故即使價格是在3千至3千5百元間（即對話中「30-35」），被告仍願意以取得最低價格之3千元方式，將甲基安非他命交予鄭安博。足認被告並無營利意圖。檢察官起訴書認被告有營利意圖，尚有未洽。
㈡又，被告固無營利意圖，然其交付甲基安非他命之目的，是
欲因此滿足鄭安博之要求，而與其發生性行為。而被告亦知悉所轉交者為甲基安非他命。從而，被告當有轉讓甲基安非他命之故意，此情同足認定。
㈢綜上，被告不具營利意圖，係轉讓禁藥之故意，此情同足認定。
四、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
參、論罪、科刑及撤銷改判之理由
一、論罪㈠所成立之罪⒈甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥。
而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量；或成年人對18歲以下之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰。
⒉核被告所為，係犯藥事法第83條第4項、第1項之轉讓禁藥未
遂罪。檢察官起訴書認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，然被告並非基於營利意圖而交付甲基安非他命予鄭安博，已如前述，應論以轉讓禁藥未遂罪，公訴意旨尚有未洽。惟因起訴之基本社會事實同一，本院亦已依刑事訴訟法第95條第1項第1款規定，告以變更起訴法條之旨（本院卷第62、219-210頁），爰依法變更起訴法條。
㈡未遂犯
被告已著手轉讓禁藥行為之實行，然因相對人係喬裝毒品買家之員警因而未遂，故依刑法第25條第1項規定屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
二、撤銷改判之理由本件原審於審酌一切情事後，認定被告犯罪，固非無見。然本件被告並無販賣毒品之營利意圖，已如前述。從而，原判決認被告係犯販賣第二級毒品未遂罪，即有未洽。被告上訴認本件係陷害教唆而為無罪之抗辯等，固如前述，並無理由，然原判決既有前述未洽之處，仍應由本院撤銷原判決，並自行改判。
三、科刑爰以行為人之責任為基礎，審酌其先以暱稱誘使他人誤認可以代為調毒品而與其交談，之後再視狀況決定是否要與對方發生性行為，以及是否一定要其提供甲基安非他命對方才願意為性行為之犯罪情狀，甲基安非他命如果流入市面，對社會危害之程度，及其他一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
四、沒收㈠不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科
，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。被告為警查獲時所扣得之白色透明晶體3包（驗餘淨重共2.29公克），經檢出含甲基安非他命成分，固屬第二級毒品，但因本案適用藥事法處斷，即無毒品危害防制條例第18條之適用餘地。惟既屬違禁物，仍應依刑法第38條第1項規定宣告沒收（含無法完全析離之包裝袋）。
㈡另，扣案SONY廠牌平板電腦1台（含SIM卡，序號：PPCW-HKZ00000000000000號）為被告用以登入Grindr通訊軟體並與
喬裝員警對談，業經被告供陳在卷（原審卷第119頁），係被告所有供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文（依裁判簡化原則，僅記載程序法條）。
本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官郭進昌提起公訴；臺灣高等檢察署檢察官楊四猛到庭執行職務。
中華民國108年11月26日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官戴嘉清法官吳冠霆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李格瑤中華民國108年11月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。