裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年聲字第1344號刑事裁定
裁判日期：民國101年09月27日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定101年度聲字第1344號聲請人臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官受刑人張惠雄上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑，本院裁定如下：
主文張惠雄因犯貪污治罪條例等陸罪，所處各如附表所示之刑及減得之刑，應執行有期徒刑壹年壹月。
理由
一、聲請意旨略以：本件受刑人張惠雄因犯貪污治罪條例等罪，先後判決確定如附表所示之刑，應依刑法第53條、第51條第
5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。依刑法第51條定應執行刑時，「裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（即亦應為新舊法比較）」，最高法院民國95年5月23日第8次刑事庭會議決議可資參照。又按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文。另數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年度臺抗字第367號裁定意旨參照）。
三、本件受刑人張惠雄於裁判確定前犯如附表所示6罪，係於95年7月1日之前、後所犯（即附表編號1、3為95年7月1日前所犯，其餘均為95年7月1日後所犯），而刑法第51條業於94年1月7日修正公佈，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，比較結果，修正後刑法並非較有利於受刑人，依刑法第2條第1項前段之規定，就受刑人張惠雄如附表所示6罪仍應依修正前刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑。
四、經查，受刑人張惠雄所犯貪污治罪條例等6罪，業經臺灣高雄地方法院、本院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及附表所列各該刑事判決在卷可稽。茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應定其應執行之刑。又受刑人張惠雄所犯如附表編號3至6所示共4罪，固經本院100年度上易字第1215號判決定應執行刑有期徒刑10月，惟現受刑人張惠雄既有附表編號1至6所示之6罪應定執行刑，則前罪所定之應執行刑即當然失效，本院自可更定該等罪之應執行刑。
五、受刑人張惠雄所犯貪污治罪條例等6罪，僅其中如附表編號
1所示之罪經宣告褫奪公權1年，自無就褫奪公權部分定應執行刑之必要，而應與徒刑部分一併執行，併此說明。
六、依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第2條第1項、第53條、修正前刑法第51條第5款，裁定如主文。
中華民國101年9月27日
刑事第二庭審判長法官周賢銳
法官洪碩垣法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國101年9月27日
書記官林佳蓉