裁判字號：臺灣桃園地方法院103年訴字第620號刑事判決
裁判日期：民國103年11月27日
裁判案由：殺人未遂
臺灣桃園地方法院刑事判決103年度訴字第620號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告陳明凱選任辯護人魏釷沛律師
林鈺雄律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第5726號），本院判決如下：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告陳明凱因不滿告訴人 游勝宏 對外說其壞話，於民國103年1月27日，相約在告訴人游勝宏任職之桃園縣○○鄉○○路○段○○○○○○號之天然洗車場進行談判，於同日下午3時許，被告竟萌生殺人之犯意，攜帶未開鋒而非屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之武士刀1把前往上址，一遇游勝宏，旋即持上開武士刀朝告訴人游勝宏之頭部揮擊，見告訴人游勝宏不支倒地，且上開武士刀之刀柄斷裂，始行罷手，造成告訴人游勝宏下唇、上唇、穿透性傷口（7cm,8cm）、左臉部開放性傷口3公分、右上正中間牙、左上正中間牙、側門牙、犬齒和右下正中門牙牙冠斷裂、左下正中門牙及側門牙牙齒脫落之傷害，被告將上開刀柄損壞之武士刀棄置於現場後旋即離開，告訴人游勝宏經及時送醫，始倖免於難，並扣得上開武士刀。因認被告涉犯刑法第271條第
2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；告訴乃論之罪，告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。而殺人與傷害之區別，自以有無殺意為斷，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定（最高法院85年度台上字第5611號判決意旨參照）；又殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準（最高法院19年上字第718號判例、93年度台上字第61
8號判決、90年度台上字第1897號判決意旨參照）。準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析。末按，刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官以殺人未遂起訴，經原審審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決即可，尚無適用同法第300條之餘地（最高法院71年度台上字第6600號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯殺人未遂犯嫌，無非係以：被告之供述、證人即告訴人游勝宏於偵查中之證述、證人 黃翊 紘於偵查中之證述、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院診斷證明書2紙、桃園縣政府警察局大園分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、桃園縣政府警察局103年4月1日桃警保字第0000000000號函所附之桃園縣政府警察局刀械鑑驗小組工作紀錄表及現場照片1張為其主要論據。
四、被告固坦承有於上揭時地傷害告訴人之事實，惟僅有傷害而無殺人之故意等語。其辯護人並以：被告僅有以未開鋒之武士刀刀面揮擊告訴人2次，且見告訴人倒地即停手未有其餘攻擊行為，則所致傷勢是否能致人於死本非無疑，且被告亦未以刀尖刺入告訴人之身體，益徵被告應無殺人之故意，且被告與告訴人並無深仇大恨，且已認識10餘年，而本件雙方起衝突之原因係被告懷疑告訴人對外說其壞話，如以此理由本難足認被告有致人於死之動機，故被告應僅有給告訴人教訓及一點顏色瞧瞧之想法，故被告並無殺人故意等語為被告辯護。經查：
㈠被告於103年1月27日在位於桃園縣○○鄉○○村○○路○
段○○○○○○號之天然洗車場，以未開鋒之武士刀砍傷告訴人，致告訴人受有下唇、上唇、穿透性傷口（7cm,8cm）、左臉部開放性傷口3公分、右上正中間牙、左上正中間牙、側門牙、犬齒和右下正中門牙牙冠斷裂、左下正中門牙及側門牙牙齒脫落之傷害等節，為被告所坦認無訛，核與證人即告訴人游勝宏於警詢、偵訊、審理時之證述（見偵卷第16至17、39至43頁、本院卷第37至42頁）以及證人 黃翊紘 於警詢、偵訊所述（見偵卷第20至21、41至43頁）相符，並有扣案之武士刀1把可證，另有桃園縣政府警察局大園分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院診斷證明書3張、現場照片5張、告訴人傷勢照片2張、武士刀照片3張在卷可參（見偵卷第12至15、19、26至30、47、64頁），則上情本堪認定。然被告所為，究竟屬於殺人未遂犯行或傷害犯行，仍應依上載各項因素予以綜合研析。
㈡按槍砲彈藥刀械管制條例所指之刀械係指「武士刀、手杖刀
、鴛鴦刀、手指虎、鋼（鐵）鞭、扁鑽、匕首（各如附圖例式）及其他經中央主管機關公告查禁，非供正當使用具有殺傷力之刀械」第4條第1項第3款定有明文。查被告所使用之武士刀經鑑驗結果，刀刃扭曲變形長約67.5公分、刀柄長約13公分未開鋒，認非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械，有桃園縣政府警察局103年4月1日桃警保字第0000000000號函暨所附桃園縣政府警察局刀械鑑驗小組工作紀錄表及相片1張附卷可憑（見偵卷第65至67頁），先予敘明。
㈢又自告訴人之傷勢觀之，告訴人所受傷勢係位於臉部、嘴唇
，此有長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院診斷證明書及告訴人傷勢照片2張附卷可憑（見偵卷第19、28、29頁），故被告攻擊部位雖屬頭部，但均係位於臉部之皮肉傷害，本未達於致命程度。且被告於偵訊供稱：當時是由上往下朝游勝宏打，但不知道是朝哪個部位打等語（見偵卷第60頁），故被告供稱並非故意往告訴人臉部砍；證人即天然洗車場老闆黃翊紘於警詢、偵訊中則證稱：被告是直接拿武士刀往游勝宏左邊身體砍，再接著往身體砍第2刀，不清楚什麼部位等語（見偵卷第20頁反面、41頁），則旁觀見聞之證人黃翊紘所見被告似係往證人游勝宏之身體部位砍，而非朝頭部砍殺；至游勝宏於偵訊證稱：被告一開始好像是要先往脖子而非臉部砍，但因自然反應有閃一下，所以第1刀是砍到嘴唇，被告又用武士刀朝左臉頰砍了第2下，被告當時也沒說話等語（見偵卷第40至41頁），於審理中則稱：當時也許有因自然反應閃躲，不清楚算不算閃躲，…也無法肯定被告要砍什麼部位等語（見本院卷第39至40頁），則證人游勝宏顯因事發突然，也無法肯定被告原本所欲砍傷之部位為何。從而，被告當時所欲攻擊之部位是否為頭部，或係因證人游勝宏閃躲才導致臉部受傷，並非無疑，故亦難以證人游勝宏之傷勢部位認定被告有殺人之故意。
㈣且證人游勝宏於警詢、偵訊及本院審理時均證稱：因為被告
說伊講他壞話，還跟別人說要找伊，所以伊就聯繫被告，然後與被告相約在天然洗車場見面等語（見偵卷第16頁反面、40頁、本院卷第38頁反面），且於審理中證稱：與被告是國中的學長學弟關係，平日與被告也無深仇大恨等語（見本院卷第39頁反面），則依證人游勝宏所述，其與被告僅因流言而生嫌隙，本無仇恨，故依被告與證人游勝宏之交友狀況，被告似無致證人游勝宏於死之動機。且證人游勝宏、黃翊紘均稱被告僅有砍2刀，被告亦稱僅有砍2下（見偵卷第60頁）；從而，被告似未故意朝告訴人重要部位砍殺，已如前述，又被告應明知其所持之武士刀並未開鋒，如被告真有致告訴人於死之故意，應無在砍傷告訴人2刀後即自動停手離去之可能。故被告及其辯護人主張被告並無殺人故意，尚屬可採。
五、綜上所述，公訴人認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，顯有誤會，被告所犯應為刑法第277條第
1項之傷害罪，而此罪依同法第287條規定，須告訴乃論，茲因被告業與告訴人以新臺幣300萬元達成和解，並已給付完畢，此有本院103年9月19日準備程序筆錄及和解筆錄、收據1紙在卷可參（見本院卷第21頁反面、第28頁正反面、45頁），告訴人亦當庭具狀撤回告訴，有刑事撤回告訴狀附卷可憑（見本院卷第44頁）。從而，依照首開規定及說明，本院自應對被告諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第3款，判決如主文。
中華民國103年11月27日
刑事第七庭審判長法官鄭吉雄
法官許菁樺法官丁俞尹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃志微中華民國103年11月27日