裁判字號：臺灣高等法院臺南分院112年上訴字第697號刑事判決
裁判日期：民國112年07月25日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第697號上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告黃南榮
馬○○上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣臺南地方法院111年度訴字第1142號中華民國112年2月21日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第11525號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告黃南榮為址設臺南市○○區○○街000號「○○○○○○○○○館」（登記名稱為「○○○○○○○○店」，下稱本案養生館）之負責人，被告馬○○則為本案養生館之現場負責人，負責現場接待男客、安排店內女子服務及現場收取費用之業務。被告黃南榮、馬○○（下合稱被告2人，單指其一，逕稱其姓名）共同基於意圖使女子與他人為性交行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，於民國111年4月27日14時30分許及同日15時許，在本案養生館，媒介成年女子譚○○、盧○○，分別為男客 伍家弘 、 許文慶 從事按摩生殖器至射精（俗稱半套、打手槍）之猥褻行為，並由馬○○向伍家弘收取新臺幣（下同）1,900元，被告2人可分得其中1,400元；由盧○○向許文慶收取2,000元，被告2人因與盧○○六四分帳，從而2人可分得其中1,200元，伍家弘、許文慶交付金錢之餘款，則分歸譚○○、盧○○所有，以此方式營利。嗣於111年4月27日17時0分許，經警持原審法院法官核發之搜索票至本案養生館搜索，當場查獲男客伍家弘、許文慶分別與譚○○、盧○○完成半套性交易，並扣得監視器鏡頭4個、主機與螢幕各1臺、員工資料卡1本、譚○○與盧○○打卡卡片共計2張，因而查獲。因認被告2人所為，均涉犯刑法第231條第1項意圖使女子與他人為猥褻行為，而媒介、容留以營利罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之證明時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院105年度台上字第3078號判決意旨參照）。且按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院108年度台上字第3571號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告2人涉犯上開罪嫌，係以證人伍家弘、許文慶於警詢、伍家弘於偵查中之證述、臺南市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份，譚○○指認犯罪嫌疑人紀錄表1份，盧○○指認犯罪嫌疑人紀錄表2份，伍家弘與許文慶指認犯罪嫌疑人紀錄表各2份，以及蒐證照片23張，為其主要論據。
四、訊據被告黃南榮、馬○○對於其為分別為本案養生館之負責人及現場負責人之事實，及案發當日有查獲證人譚○○、盧○○在本案養生館內為男客伍家弘、許文慶提供半套性服務等情，固並不爭執，然均堅決否認有何意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯行及犯意，辯稱：是證人譚○○、盧○○在包廂內之個人行為，其等均不知情等語。
五、經查：
（一）被告黃南榮為本案養生館之負責人，被告馬○○則為現場負責人，負責現場接待客人、安排按摩師及現場收取費用等業務，費用為1,400元，譚○○、盧○○則為按摩師；員警於111年4月27日17時0分許，持原審法院法官核發之搜索票至本案養生館搜索，當場扣得監視器鏡頭4個、主機與螢幕各1臺、員工資料卡1本、譚○○與盧○○打卡卡片共計2張等情，均為被告2人於本院所不爭執者（見本院卷第52至53頁），核與證人盧○○於警詢、證人譚○○、許文慶於警詢、原審審理時、證人伍家弘於警詢、偵查及原審審理時之證述情節相符，並有原審法院111年聲搜字第440號搜索票（警卷第39頁）、臺南市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警卷第41至47頁）、本案養生館之經濟部商工登記公示資料（警卷第115頁）、臺南市政府警察局第二分局扣押物品清單（偵卷第31至35頁）、原審111年度南院保管字第709號扣押物品清單（原審卷第16之1至16之2頁）等在卷可稽，並有扣案監視器鏡頭4個、主機與螢幕各1臺、員工資料卡1本、譚○○與盧○○打卡卡片共計2張可資佐證，是上開事實，首堪信為真實。
（二）次查：證人伍家弘於原審審理時具結證稱：111年4月27日下午時，其有到本案養生館消費、按摩。是朋友介紹。當天有從事半套性服務。本來去之前不太知道那個地方是可以從事半套的色情按摩。朋友介紹時，沒有講那麼細。去的時候，接待的人是櫃檯人員。現在有無在庭我沒有很確定。是女生。到的時候，接待的櫃檯人員有跟我說明消費方式及金額是2小時1400元。沒有說有其他的服務。那天是第二次去，第一次去沒有從事半套性服務。按摩的小姐我不認識。不是我指定。是店家安排的。按摩到一半時，小姐就直接問我說，等一下要做半套嗎這樣。然後我就答應了。我答應後，她有跟我說明半套要加500元。本來門是關的，但我不確定有沒有上鎖。問我之後，她有走去門那邊鎖門。我消費完之後，費用是交給按摩小姐。出來後，小姐是跟我一起下樓。我沒有看見按摩小姐把錢交給何人。在房間我先給小姐500元，然後1400元到櫃檯時才付。是小姐跟我說的，因為那應該是小姐個人行為。因為應該沒有每個小姐都有，像我第一次就沒有。第一次是連問都沒問過。當天到櫃檯後，交錢也是交給原來那個櫃檯的女生。沒有看到在庭的被告黃南榮。當天結束時就被警方查獲。警詢時我說「新台幣1900元，結束後到櫃台由櫃檯收取」的陳述是有問題的。我到店家時，沒有注意店家內的配置有無特別的地方等語（見原審卷第73至83頁）。
（三）再查，證人許文慶於原審時亦具結證稱：我111年4月27日下午有到本案養生館消費。因我身體酸痛去那邊按摩。會知道這間店是之前同事介紹的，因為我有按摩的習慣，同事跟我說○○區那邊有一家，就是剛才講的那一家。我之前其實是有固定的按摩店，一般正常的按摩店。朋友介紹的這間是一般正常的按摩店。我當天去一開始是做一般正常的按摩，最後快結束時，小姐有問說要不要做特殊服務。我就說是什麼服務？她就說排毒。她講排毒我就知道是什麼東西了。通常在同事間聊天，男生講一些其他東西都會聊到。但不是朋友介紹這間有排毒按摩，是男生之間聊天，有時候會聊到排毒的話題。可是不是朋友介紹這一間的原因，我要講清楚是這樣。所以，當小姐跟我說要做特別的按摩是排毒的按摩時，我就知道她的意思。當天我確實也有在這間店完成半套性按摩服務。當天去消費時，應該是在庭的被告馬○○，也就是櫃檯的女生接待我的。我進去時，她有跟我介紹消費的方式及金額是2小時1400元。幫我從事半套性按摩的人有跟我說明額外做半套性服務要加600元。我之前去這間店的時候，也都有從事半套性按摩。但沒有每一次都有，有時候身體不舒服就沒有了。是我第一次去時，按摩的小姐就有問我要不要從事半套性服務。所以第二次、第三次就一直是固定是她，她通常都會問。我沒有看到她們有上鎖，頂多用椅子擋住而已，我沒有看她們有鎖過。不知道有沒有鎖。椅子只是放東西的椅子，不是特別用來擋門的。我沒有看見她有沒有特別去拿東西擋住門。我是下樓出去這個店後，在路口被便衣刑警攔住。我只記得小姐是99號。我有交付600元現金給她。當天我是直接給她2000元，跟她交代1400元幫我拿給櫃檯。
警察來臨檢時，我沒有注意到店內有無警報器在響。因為我是趴著對著地板，突然小姐說有臨檢叫我起來準備一下。服務小姐是如何知道有臨檢我不曉得，因為我是直接趴著，我沒有看到任何東西響或閃光。我沒有看見房間裡有無警示燈在閃等語（見原審卷第90至102頁）。
（四）勾稽上開證人伍家弘、許文慶之證詞，雖均供述交給櫃檯的按摩金額為2小時1400元，然就其等分別與譚○○、盧○○另外從事猥褻行為之價錢，則分別證稱為500元、600元，且均證稱是於一般正常按摩之途中，由譚○○、盧○○分別向其等開口詢問，並自行另外收取500元、600元，且均未證稱該自行收取之500元、600元是否為本案養生館之公訂價？及是否會再與本案養生館進行拆帳？且其等復均證稱並非每次到本案養生館內消費按摩時，均會從事猥褻行為，故縱使於案發時、地，證人譚○○、盧○○確分別有與證人伍家弘、許文慶從事猥褻之按摩行為，然此究竟是證人譚○○、盧○○個人為私下賺取外快之行為？或是被告黃南榮、馬○○明知且意圖營利而容留、媒介之行為？自尚非無疑。
（五）再者，嗣經傳喚未到之證人盧○○於警詢時僅證稱：警方搜索當時我在場。我忘記客人今天進來時間，是櫃檯人員通知我至2樓1號房間幫客人服務，我幫客人做攝護腺保養（公司允許的），按摩過程中先按摩一陣子之後，才幫忙客人做攝護腺保養，做完保養後還有再按一下。上述之攝護線保養的舒壓按摩服務為何意，我不知道在說什麼。我沒有看到該名客人在派出所現場。客人年籍資料我不知道。我是從110年11月開始在本案養生館內工作。早上9點到下午6點。本案養生館負責人是黃南榮沒錯。馬○○是否為本案養生館櫃檯人員我不知道。當初是黃南榮出面跟我接洽。我只是做單純按摩服務，沒有從事0.3（俗稱打手槍）的舒壓按摩性服務。我只有在全身按摩。店內服務項目是全身舒壓按摩。1400元。我與店家四六分帳。平日客人是由現場櫃台小姐帶至2樓的房間，今日也一樣是這個模式。警方現場查扣之物品內有精油一瓶是我拿來幫客人按摩，皆為公司所有。我上班要打卡。我的編號是99號等語（見警卷第22至24頁）。另證人譚○○於原審時則具結證稱：
我有在本案養生館工作過。現在沒有，早就離開了，在那邊工作的時間非常短。大概去年四、五月份在那邊工作的。我自己去應徵的。以前一個老鄉說這個工作環境不錯，然後我就去那邊看看。我知道要去應徵按摩的工作。我會按摩。沒有按摩的執照。我不知道臺灣按摩是需要執照。我是大陸人。按摩我是跟朋友學習的，她們就是很正常的按摩，妳說什麼執照我就不清楚了。以前在臺中有工作過，我們不需要什麼證明。在庭黃南榮應徵我的。我就到這家店裡來應徵，我就說這邊還需要按摩師、技師嗎？然後黃南榮說可以試試看、看看技術，我就在那邊待幾天而已。沒有超過一個月，但一個禮拜有。黃南榮說這邊客人消費低消是1小時700元、2小時1400元。111年4月27日下午有遇到警察臨檢。遇到警察臨檢只有這一次。我到這間店應徵時，黃南榮沒有跟我說如果警察臨檢，我在進行按摩時，他們會怎麼通知我們。現場沒有任何警示燈或警報器。沒有其他店裡按摩的人，跟我說過這間店消費內容有特別的情況。編號9的照片是我。我按摩時穿這樣，是那天很熱、夏天很熱。黃南榮他們那邊有制服，因為我是試用期，我就很隨意的穿衣服。我是試用期，所以沒有制服。當天臨檢完我就離開了。警察去臨檢的當下已經開始進行按摩了。警察需要臨檢我就站在樓上的房間門口。我知道警察臨檢，是警察來敲門，我才知道臨檢，我才開門，警察才照了這些照片。警察離開後，我有繼續幫客人做按摩。我沒有幫客人做一般正常的按摩以外其他的服務。當天我沒有在房間裡幫伍家弘做半套性按摩服務。我不知道伍家弘為什麼這樣說，我就沒有，我就是正常的按摩。按摩的房間沒有鎖。我幫客人按摩時都不會上鎖，有門但沒有鎖。客人消費完了付到樓下的櫃檯。我不收錢，有時候客人覺得按摩好，會給100元、200元的小費，也是很正常的。我本身也有從客人手上拿過錢沒有交到櫃檯去的。如果老闆不在，馬○○負責櫃檯收錢等語（見原審卷第104至116頁）。故再綜合證人譚○○、盧○○之證詞，以及現場照片、扣案之監視器鏡頭4個、主機與螢幕、員工資料卡、譚○○與盧○○之打卡卡片等，亦均無從證實被告黃南榮、馬○○主觀上知悉其等與男子在店內從事猥褻之行為，且意圖營利而容留、媒介之。
六、本件檢察官上訴意旨略以：證人譚○○於審理中證稱：不知道按摩需要執照、沒有任何按摩的證照、按摩是跟朋友學習的，應徵時是我到這家店，說我來應徵，被告黃南榮就直接說可以試試看，被查獲時工作不到一個月，足認黃南榮並未對其店內按摩師實施教育訓練以專精按摩技術，與一般單純經營之按摩店家已然不同。證人伍家弘到庭證稱：去之前就知道這間店有在做性按摩，當天去不是要去做純的按摩，就是想去做性按摩，朋友跟我講這間店的時候就是說有在做性服務等語，另證人許文慶到庭證述：第一次去的時後按摩的小姐就有問我要不要從事半套性服務等語，且未到庭之該店按摩人員盧○○於警詢中亦證稱：店內有從事攝護腺保養等語，足認黃南榮經營此店並非單純為正常之按摩，而外界特殊族群之消費者均知道此店面有從事性服務，且口耳相傳，身為該店負責人之黃南榮及負責接待之櫃台人員馬○○豈有可能完全不知悉其店內提供之服務內容為何。又依證人許文慶證稱，當時其從事按摩到一半，為其按摩之小姐即告知其有警員臨檢，然斯時證人許文慶並未聽到有警察到場之聲音，而黃南榮表示警方臨檢時其不在場，是馬○○在店內，足認警察臨檢時，馬○○在現場是有透過特殊方式通知小姐有警察臨檢，始有可能讓小姐在警方到場前即可知悉警員臨檢一事。又黃南榮及馬○○不斷表示店內房間沒有裝鎖，且有告知員工若有從事非法工作，會立即開除，倘其2人完全不知悉該店內有從事性服務，初到該店工作不到一個月之譚○○膽敢在該無法上鎖之房間內從事違法行為，更足證明負責人黃南榮及櫃台人員馬○○知悉店內有從事違法之性按摩服務，並且默許之，且證人伍家弘、許文慶均證稱扣案之潤滑油是從事半套性服務時使用，更足以證明該店負責人黃南榮有提供相關用品以利員工為男客進行性按摩時使用。另觀現場照片可知，案發當日證人譚○○穿著清涼，此亦與一般正當經營之按摩業者規定按摩師應穿著正式、整齊服裝替顧客進行按摩之常情迥異，若僅係提供單純按摩服務，何須穿著如此裸露之衣著，此等穿著反而易使偵查機關懷疑館內涉及色情服務。證人譚○○既係黃南榮親自面試，然身為負責人，黃南榮竟未要求負責按摩之員工要有按摩專業，甚至放任員工穿著不合宜之服飾從事按摩工作，顯與常理有違，黃南榮身為本案養生館之負責人，馬○○身為本案養生館之現場負責人，均係藉經營此一事業以獲取利潤，對於該店內之營業情形及按摩師之行為，本無諉為不知之理，倘黃南榮、馬○○無容留店內按摩師與男客從事半套性服務以牟利之意，理當盡力防止此類情事發生，並積極巡查及負實質上監督、防範之責，然渠等二人均未有任何積極巡查及實質上監督、盡力防杜之舉措，亦徵證人譚○○、盧○○與男客從事半套性交易，係經黃南榮、馬○○同意下所為。是以，黃南榮、馬○○所辯，洵無可信。原審遽認被告2人無罪，實難認允妥，為此請求撤銷原判決，更為適當合法之判決云云。
七、然查：被告黃南榮於應徵按摩師員工時，縱未要求要有按摩的專業執照，亦未對新進員工實施專業之教育訓練，或放任員工穿著不合宜之服飾從事按摩工作，或未積極巡查監督、盡力防杜店內發生猥褻行為，或與其他一般按摩店家經營方式不同，或與常理有違，然被告等上開經營管理之疏失或不當，尚無從作為被告等2人有本件刑事犯罪之積極證據，先此敘明。再查，證人伍家弘於原審時具結證稱：當天當我從事性按摩時，小姐有拿潤滑油。按摩時是用精油。半套性服務是用潤滑油。但我不確定這兩個東西是不是一樣。我感覺不出來兩種油摸起來有不一樣，因為我沒有摸。我看她們放油的地方好像有二、三瓶，有不同的，但我不曉得是什麼油等語（見原審卷第83、86至88頁）。證人許文慶則是於原審具結證稱：小姐在幫我從事半套性按摩時，有使用潤滑油。
沒有保險套。與一般按摩時，是不是使用同一罐油，我不曉得。現場是否有不同罐（油），我沒有注意那麼多東西。一般按摩時會有精油去推。她幫我做半套時應該是另外用潤滑油等語（見原審卷第99至100頁）。故其等於一般按摩時所用的油，與從事半套猥褻行為時所使用的油，是否確有不同？從上開證人之證詞，均難認已屬明確。故上訴意旨指稱其二人就此之證詞，已足以證明該店負責人黃南榮有提供相關用品以利員工為男客進行性按摩時使用云云，自係與事實不符，難以採信。此外，證人盧○○固曾於警詢時證稱：店內有從事攝護腺保養，但又稱不知道攝護腺保養的紓壓按摩服務是何意思，且堅稱其只是做單純按摩服務，沒有從事0.3（俗稱打手槍）的舒壓按摩性服務等語（見警卷第22至23頁），且其嗣於原審傳喚未到，經公訴檢察官當庭捨棄傳喚（見原審卷第119頁），再查卷內復無其他證人曾提到攝護腺保養，故證人盧○○上開於警詢時未經具結擔保、亦未行交互詰問之陳述，究竟為何意？及是否與事實相符？等，均無從確認，是亦難僅以此即為被告2人不利之認定。末查，依照一般常情及本院依職權所知悉者，人一旦缺錢，何種違法的事情，均敢從事。故初到店內工作不到一個月之譚○○是否即不敢在該無法上鎖之房間內從事違法行為？實難斷言。此外，針對被告馬○○在現場有透過特殊方式通知小姐有警察臨檢，始讓小姐在警方到場前即可知悉警員臨檢，或外界特殊族群之消費者是如何知道此店有從事性服務等，均僅屬檢察官之主觀臆測，卷內並無其他積極具體事證可資佐證，故亦難憑採。
八、綜上所述，本案依公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告2人確有公訴意旨所指意圖使女子與他人為猥褻行為，而媒介、容留以營利之犯行，無從說服本院形成被告2人有罪之心證，基於無罪推定及證據裁判原則，被告2人之犯罪即屬不能證明，依據前揭說明，依法自應為無罪之諭知。是原審以不能證明被告2人犯罪，而為被告2人無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決認事用法為不當，自難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許華偉提起公訴，檢察官王鈺玟提起上訴，檢察官王全成到庭執行職務。
中華民國112年7月25日
刑事第三庭審判長法官郭玫利
法官王美玲法官林臻嫺以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（但應受刑事妥速審判法第9條第1項之限制）。
本件被告不得上訴。
書記官劉素玲中華民國112年7月25日附錄本案法條全文:
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
卷宗清單1、警卷：南市警二偵字第1110252924號卷2、偵卷：臺南地檢署111年度偵字第11525號卷3、原審卷：臺灣臺南地方法院111年度訴字第1142號卷4、上字卷：臺南地檢署112年度上字第83號卷5、本院卷：臺灣高等法院臺南分院112年度上訴字第697號卷