臺灣高等法院臺中分院114年度金上訴字第437號刑事判決

臺灣高等法院臺中分院刑事判決

114年度金上訴字第437號

114年度上訴字第243號

上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官

上訴人

即被告盧緯綸

選任辯護人 周仲鼎 律師

上列上訴人等因被告加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院113年度金訴字第3560號、113年度訴字第1745號中華民國113年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第33707、37061號，追加起訴案號：113年度偵字第49339號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

原判決關於其附表三編號1、2所示之宣告刑，暨應執行刑部分均撤銷。

上開撤銷部分，盧緯綸分別處如附表編號1、2「本院之諭知」欄所示之刑。

其餘上訴駁回。

第二項撤銷部分及上訴駁回部分，應執行有期徒刑玖月。

　　理　由

壹、上訴範圍及本院審理範圍

一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本案係由上訴人即檢察官（下簡稱：檢察官）、上訴人即被告盧緯綸（下簡稱：被告）均提起上訴，檢察官於其所提出之上訴書，及被告所提出之刑事聲明上訴狀、刑事聲明上訴暨上訴理由狀中雖均未聲明僅就量刑上訴，然僅記載量刑部分之上訴理由，於本院審理時經審判長闡明後，檢察官、被告均表示：本案僅針對量刑上訴等語，被告並當庭檢陳刑事辯護意旨狀表明僅針對量刑上訴，此有檢察官上訴書、被告所出具之刑事聲明上訴暨上訴理由狀、刑事辯護意旨狀及本院審理筆錄各1份在卷可稽（見本院卷第5至6頁、第9至10頁、第15至18頁、第117頁、第127至140頁）；依前揭說明，本院僅須就原判決所宣告被告「刑」部分有無違法不當進行審理；至於原判決就此部分以外之犯罪事實、論罪及沒收等其他認定或判斷，既與刑之量定尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，先予指明。

二、按刑事訴訟法第348條第3項所謂判決之「刑」，包括首為刑法分則各本條或特別刑法所規定之「法定刑」，次為經刑法總則或分則上加減、免除之修正法定刑後之「處斷刑」，再次為裁判上實際量定之「宣告刑」。上訴人明示僅就判決之「刑」一部聲明上訴者，當然包含請求對於原判決量刑過程中所適用特定罪名之法定刑、處斷刑及宣告刑是否合法妥適進行審查救濟，此三者刑罰具有連動之不可分性。第二審針對僅就科刑為一部分上訴之案件，祇須就當事人明示提起上訴之該部分踐行調查證據及辯論之程序，然後於判決內將聲明上訴之範圍（即上訴審理範圍）記載明確，以為判決之依據即足，毋庸將不在其審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）部分贅加記載，亦無須將第一審判決書作為其裁判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625號刑事判決意旨參照）。揆諸前揭說明，本院以經原判決認定之事實及論罪為基礎，僅就原判決關於被告「刑」之部分是否合法、妥適予以審理，並不及於原判決就此部分外所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）及沒收部分，且就相關犯罪事實、所犯法條及沒收等認定，則以第一審判決書所記載之事實、證據及理由為準，亦不引用為附件，合先敘明。

貳、本院就被告對原判決「刑」一部上訴，於此上訴範圍內，說明與刑有關之事項：

一、新舊法比較之說明

㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。而同種之刑，以最高度之較長或較多者為重，最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重，同法第35條第2項亦有明定。有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，則為有期徒刑減輕方法，同法第66條前段規定甚明，而屬「加減例」之一種。又法律變更之比較，應就罪刑有關之法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；刑法上之「必減」，以原刑減輕後最高度至減輕後最低度為刑量（刑之幅度），「得減」則以原刑最高度至減輕最低度為刑量，而比較之，此為本院統一之見解。故除法定刑上下限範圍外，因適用法定加重減輕事由而形成之處斷刑上下限範圍，亦為有利與否之比較範圍，且應以具體個案分別依照新舊法檢驗，以新舊法運用於該個案之具體結果，定其比較適用之結果。至於易科罰金、易服社會勞動服務等易刑處分，因牽涉個案量刑裁量之行使，必須已決定為得以易科罰金或易服社會勞動服務之宣告刑後，方就各該易刑處分部分決定其適用標準，故於決定罪刑之適用時，不列入比較適用之範圍，此有最高法院113年度台上字第2720號判決意旨參照。另為尊重當事人設定攻防之範圍，依刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，此時未經表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。刑事訴訟法第348條第3項之所謂「刑」，包含所成立之罪所定之「法定刑」、依刑法總則、分則或特別刑法所定加重減免規定而生之「處斷刑」，及依刑法第57條規定實際量處之「宣告刑」等構成最終宣告刑度之整體而言，上訴權人倘僅就刑之部分合法提起上訴，上訴審之審理範圍除法定刑及處斷刑之上下限、宣告刑之裁量權有無適法行使外，亦包括決定「處斷刑」及「宣告刑」之刑之加重減免事由事實、量刑情狀事實是否構成在內，至於是否成立特定犯罪構成要件之犯罪事實、犯罪行為成立數罪時之罪數關係等，則屬論罪之範疇，並不在上訴審之審判範圍，此有最高法院113年度台上字第2328號刑事判決意旨參照。又洗錢防制法於民國113年7月31日修正公布，同年8月2日施行生效後，修正前洗錢防制法第14條第1項至第3項之規定，經修正為洗錢防制法第19條第1至2項（刪除原洗錢防制法第14條第3項），經刑事大法庭徵詢程序解決法律爭議程序後之結果，認應綜合比較後整體事項適用法律，而不得任意割裂，亦有最高法院113年度台上字第2303號判決意旨可資參照。是本案被告固僅就「刑」（含宣告刑及定應執行刑）部分提起上訴，惟揆諸前揭最高法院判決意旨之說明，其新舊法之比較自及於本案適用法律部分關於「法定刑」、「處斷刑」等變動新舊法比較之說明。

㈡、洗錢防制法部分：

　⒈113年8月2日修正施行前洗錢防制法第14條第1項規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。」（該條文於112年6年14日並未修正；但因有同條第3項「不得科以超過特定犯罪所定最重本刑之刑」規定，故最高度刑亦不得超過詐欺罪之有期徒刑5年之刑度），嗣於113年8月2日修正施行並調整條次移為第19條第1項「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。」。被告本案洗錢之財物並未達新臺幣（下同）1億元，該當於113年8月2日修正施行後洗錢防制法第19條第1項後段規定，即法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。至113年8月2日修正施行前洗錢防制法第14條第3項雖訂有「前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑」，該項規定係105年12月洗錢防制法修正時所增訂，其立法理由係以「洗錢犯罪之前置重大不法行為所涉罪名之法定刑若較洗錢犯罪之法定刑為低者，為避免洗錢行為被判處比重大不法行為更重之刑度，有輕重失衡之虞，參酌澳門預防及遏止清洗黑錢犯罪第三條第六項增訂第三項規定，定明洗錢犯罪之宣告刑不得超過重大犯罪罪名之法定最重本刑。」是該項規定之性質，乃個案宣告刑之範圍限制，而屬科刑規範，而修正後同法第19條則刪除此項規定；而應以之列為法律變更有利與否比較適用之範圍，有最高法院113年度台上字第2720、2303號判決意旨可參。

　⒉被告行為時即112年6月16日修正施行前洗錢防制法（下稱被告行為時之洗錢防制法）第16條第2項原規定：「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」，而於112年6月16日修正施行後、113年8月2日修正施行前之洗錢防制法（下稱中間時洗錢防制法）第16條第2項則規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。嗣於113年8月2日修正施行後之洗錢防制法（下稱現行洗錢防制法），則將將上開規定移列為修正條文第23條第3項，並規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，是修正後之規定限縮減輕其刑之適用範圍，顯非單純文字修正，亦非原有實務見解或法理之明文化，核屬刑法第2條第1項所指法律有變更，自應列為新舊法比較之基礎。

　⒊而按主刑之重輕，依刑法第33條規定之次序定之。同種之刑，以最高度之較長或較多者為重，最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重，刑法第35條第1、2項定有明文。從而，經綜合比較新舊法，並依最高法院上開闡示之不得依割裂分別適用不同新舊法之本旨，以本案之情形，以洗錢罪之法定刑比較而言，以本案之情形，以洗錢罪之法定刑比較而言，被告行為時之洗錢防制法第14條第1項之法定最高度刑均為有期徒刑7年，法定最低刑依刑法第33條第3款之規定則為有期徒刑2月以上；中間時之洗錢防制法第14條第1項之法定最高度刑均為有期徒刑7年，法定最低刑依刑法第33條第3款之規定則為有期徒刑2月以上；現行洗錢防制法第19條第1項後段洗錢之財物或財產上利益未達1億元之法定最高度刑則為有期徒刑5年，法定最低刑為有期徒刑6月。再綜參洗錢罪之處斷刑比較，被告於偵查及原審審理時均坦承其洗錢罪名，於本院審理期間亦未爭執本案犯罪事實及罪名，而僅就「刑」上訴（見偵三卷第24頁；偵六卷第55頁；原審卷一第58頁；本院卷第127頁），惟被告於本案並無自動繳回犯罪所得，是被告如依其行為時、中間時之洗錢防制法，得依該法第16條第2項之規定減輕其刑，然如依現行洗錢防制法，則不得依現行洗錢防制法第23條第3項之規定，減輕其刑。

　⒋故經上開綜合比較之結果，被告如適用其行為時或中間之洗錢防制法，其因得適用斯時洗錢防制法第16條第2項減刑之規定，故其得論處之處斷刑最高刑度為有期徒刑6年11月、最低刑度則為有期徒刑1月，惟如依現行洗錢防制法，被告所得論處之處斷刑最高刑度為有期徒刑5年、最低刑度則為有期徒刑6月；揆諸前揭刑法第35條刑之輕重比較標準觀之，自應以113年8月2日修正施行後即現行洗錢防制法對其較為有利，且本案罪刑部分均應一體適用不得割裂。

二、刑之減輕事由

㈠、適用刑法第59條酌減其刑之說明

　⒈按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。又加重詐欺案件中，同為詐欺取財之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。

　⒉查被告所犯之刑法第339條之4第1項第3款以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金」，不可謂不重，而被告在網路刊登虛偽租屋廣告，可能導致多數瀏覽民眾陷於錯誤而受騙，雖有不該，然被告並非參加詐欺集團，且被告施詐後，請原判決附表一所示之告訴人3人匯款到自己或親人帳戶內，甚為容易遭警循線查獲，與其他網路詐欺犯罪者利用公共網路、境外網頁或無法追查之人頭帳戶對公眾進行詐欺之集團性或組織性之犯罪相比，被告的惡性顯較低，得款金額亦非鉅，犯罪情節及所生損害尚非重大。又被告犯後始終坦承犯行，態度尚佳，且已與原判決附表一各編號所示告訴人3人均成立調解，並均依調解筆錄所示之條件按期支付賠償予告訴人，此有臺灣臺中地方法調解筆錄3份、網路銀行帳戶轉帳交易明細、本院公務電話紀錄單在卷可考（見原審一卷第65至66頁；偵二卷第45至46頁；原審二卷第53至54頁；本院卷第75頁、第79頁；第143至145頁、第149至153頁），堪認已展現其認知自身行為不當並彌補犯罪所生損害之誠意。此與詐欺鉅額財物卻未彌補被害人任何損失而嚴重危害社會秩序及他人財產權益之情形尚屬有別。本院審酌上情，認縱就被告所犯以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，宣告法定最低刑度有期徒刑1年，仍嫌過苛，在客觀上足以引起一般人之同情，爰均依刑法第59條規定，就被告所犯本案3次犯行，均酌減其刑，以求罰當其罪，俾免失之嚴苛。　

㈡、本案如原判決犯罪事實一即附表一編號1、2部分不適用現行洗錢防制法第23條第3項減刑事由作為量刑審酌之說明

　　查被告就原判決犯罪事實一即附表一編號1、2部分，雖於偵查及本院審理中均自白一般洗錢犯行（見偵六卷第54至56頁反面；偵三卷第23至25頁；原審卷第45頁、第53頁），且其雖與該等告訴人均調解成立，縱其均依調解筆錄所示之條件按期賠償，惟迄於本院言詞辯論終結前僅賠償該等告訴人之部分損失，並未主動繳回「全部所得財物」，而未符合現行洗錢防制法第23條第3項減輕其刑規定，且因現行洗錢防制法第19條第1項之一般洗錢罪屬於想像競合犯之輕罪，故不得於量刑一併衡酌作為被告量刑之有利因子，附此敘明。　

參、原判決關於其附表三編號1、2「刑」部分撤銷之理由

一、原審就被告如其犯罪事實一即附表一編號1、2所為，分別依刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪、112年6月14日修正前洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪，予以論罪，並於量刑時審酌被告符合112年6月14日修正前之減刑事由，暨審酌現今詐欺案件猖獗及本案被告詐欺手法，造成被害人個人財產損失及喪失對社會信賴等危害，被告犯後坦承犯行之態度、犯罪動機、被告所得利益、已與原判決附表一編號1、2所示告訴人均達成調解、被告之智識程度及生活狀況等一切情狀予以科刑，固非無見。惟查，被告涉犯本案如附表編號1、2所示之一般洗錢罪部分，經綜合比較洗錢防制法新、舊法後，應整體適用113年8月2日修正施行後即現行之洗錢防制法規定，故被告本案係涉犯113年8月2日修正後即現行洗錢防制法第19條第1項之一般洗錢罪，且因適用現行洗錢防制法之規定，並未自動繳回犯罪所得，而無從依該法第23條第3項之規定減輕其刑而作為量刑考量之事由，原審未察，經比較新、舊法後，認為被告此部分應論以112年6月14日修正前洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪，並於量刑時一併審酌112年6月14日修正前該法第16條第2項之減刑規定，尚有未洽。被告此部分之上訴雖無理由（詳如後述），惟檢察官上訴主張此部分原審就洗錢防制法新舊法比較後之適用法條不當，並主張原審此部分之宣告刑有所違誤，為有理由，應由本院將原判決被告如其附表一編號1、2「刑」部分予以撤銷改判。　　

二、爰審酌臺灣現今詐騙行為猖獗多時，尤其以利用網際網路方式散布詐騙訊息，因網路無遠弗屆且得大量對於不特定之人散布之特性，造成此等詐欺行為對於社會秩序危害甚大，且侵害廣大民眾之財產法益甚鉅，更破壞人際往來之信任感，而被告正值青年，不思循正途賺取所需，竟以網際網路散布不實之租屋訊息，詐騙如原判決附表一編號1、2所示之告訴人將租金、押金、仲介費等費用匯入被告指定之人頭帳戶內，造成各該告訴人分別受有14萬元、14萬5,000元之損失，並製造金流斷點，掩飾本案告訴人遭詐騙款項之本質及去向，對於社會治安及個人財產安全之危害不容小覷，所為實屬不該；暨考量被告即為本案詐騙犯行之主要角色，並衡酌被告之犯罪動機、手段、被告本案如附表編號1、2犯行共取得利益28萬5,000元，由此等犯情事由構成被告之量刑框架；另衡酌被告犯後始終坦承犯行，且已與如原判決附表一編號1、2所示之告訴人均調解成立，並依約分期賠償告訴人等之損失，已如前述，及被告所自述其高職畢業，目前從事不動產仲介業，月入5至6萬元，已婚，需扶養父母，經濟情況勉持等智識程度及生活狀況等一切情狀（見本院卷第125頁，及本院卷第155至157頁之戶籍謄本），並認為縱本案被告因適用現行洗錢防制法而無該法第23條3項減刑規定之量刑因子審酌，惟考量被告積極與如原判決附表一編號1、2之告訴人均調解成立並依約賠償，展現其彌補告訴人損失之誠意，認原審之量刑尚屬適當，爰參酌原審之量刑，分別量處如附表編號1、2「本院之諭知」欄所示之刑，以示懲儆。

三、本案如附表編號1、2所示依原判決所認定被告所犯之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪及一般洗錢未遂罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪處斷，本院審酌刑法第57條所定各款量刑因子，經整體評價後，科處被告如附表編號1、2「本院之諭知」欄所示之宣告刑，並未較輕罪之「法定最輕徒刑及併科罰金」為低，認已足以充分評價被告行為之不法及罪責內涵，符合罪刑相當原則，故基於不過度評價之考量，不併予宣告輕罪即洗錢罪之罰金刑。

肆、上訴駁回（原判決附表三編號3即本判決附表編號3部分）及被告上訴意旨不予採信之說明　

一、檢察官上訴意旨指摘原審此部分就洗錢防制法新舊法比較後之適用有誤等語。惟查原判決就被告所犯如其犯罪事實一、附表一編號3之犯行，僅論以刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪（見原判決理由欄二㈣），是被告此部分之犯行原審並未適用洗錢防制法予以論處，自無所謂新舊法比較而適用錯誤之情形，檢察官此部分之上訴並無理由，應予駁回。

二、至被告上訴指摘原審量刑及定應執行刑均屬過重云云。惟原審之量刑已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦無違背公平正義精神、比例原則及罪刑相當原則，其定應執行刑部分，亦無逾越刑法第51條第5款規定與定應執行刑之外部界限及內部界限，又無濫用刑罰權、違反比例原則等情形，原審之量刑及定應執行刑並無不當或違法之情形，且在其外部界限（有期徒刑18月）、內部界限（有期徒刑6月）間已採低度之定應執行刑（有期徒刑9月），實無過重之嫌；被告上訴意旨，核係就原審量刑裁量之職權行使及原判決已斟酌說明之事項，依憑己意而為指摘，且於本院審理期間並無其他量刑因子之變動，原審所為量刑及定應執行刑既無輕重失衡之情形，不得遽指為違法，是原審之量刑及定應執行刑並無過重之虞，是本件被告之上訴理由，尚難為本院所採，亦應予駁回，併此說明。

伍、定應執行刑之說明

㈠、按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權法律拘束性之原則下，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪不同，兼顧刑罰衡平原則。

㈡、被告所犯本案如附表所示之各罪，經審酌被告所犯之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪之時間均集中於112年6月3日至同年月10日，時間密接，且犯罪態樣、手法相近，各次犯行均為侵害相同法益之犯罪，責任非難重複程度較高，定執行刑時應考量刪除重複評價部分，如以實質累加定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而有違罪責原則。又參諸刑法數罪併罰係採限制加重原則而非累加原則之意旨，及被告犯罪後之態度尚佳、各該告訴人所受財物非輕、但已與被告均調解成立，且參酌被告之素行、智識程度、家庭狀況及復歸社會之教化可能性等情狀，本於刑法第51條所定限制加重原則，及多數犯罪責任遞減原則，爰於外部界限及內部界限範圍內，定應執行刑如主文第二項後段所示。

陸、沒收部分，因非在被告上訴範圍，非本院所得審究，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊凱婷提起公訴及追加起訴，檢察官陳怡廷提起上訴，檢察官楊麒嘉到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　22　　日

　　　　　　刑事第四庭　　審判長法　官　王　鏗　普

　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　周　淡　怡

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃　齡　玉

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其

未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由

書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　洪　玉　堂

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　22　　日

附表：