裁判字號：最高法院108年台上字第4249號刑事判決
裁判日期：民國108年12月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決108年度台上字第4249號上訴人 黃奕滕 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年4月10日第二審判決（108年度上訴字第506號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第5265號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行明確，因而維持第一審依想像競合之例從一重論上訴人以施用第一級毒品（一行為同時施用第二級毒品甲基安非他命），累犯，處有期徒刑1年1月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
三、上訴意旨略稱：伊於為警逮捕時，即主動告知有施用毒品之惡習，願意接受裁判，已符合刑法第62條自首減刑之規定，且亦告知警方伊目前正在接受醫療院所治療之訊息，應已該當毒品危害防制條例第21條規定之可為不起訴處分，然檢警均未加以審酌及調查。原審對以上重要事項，均未予以調查，且未於判決理由敘明，自有調查未盡及理由不備之違法。
四、惟按：㈠刑法第62條前段規定之自首，指犯罪之行為人於犯罪為偵查
犯罪機關發覺之前，向該管公務員自承犯罪並接受裁判而言。所謂自承犯罪，係指自承犯罪事實，雖不以犯罪事實全部合致為必要，但必已至可得特定犯罪事實之梗概為必要，始足當之。依卷內資料，上訴人於民國107年4月10日警詢時供稱：「（你最後一次施用第一級毒品海洛因於何時、何地施用？施用何種毒品？與何人施用？）於107年（正確時間忘記了），地點在朋友家（正確地址忘記了），跟朋友一起施用的。」「（你最後一次施用第二級毒品安非他命於何時、何地施用？施用何種毒品？與何人施用？）於107年（正確時間忘記了），地點在朋友家（正確地址忘記了），跟朋友一起施用的。」等語（見107年度毒偵字第5265號卷第7至8頁），而本件原審據上訴人於審判中自白之犯罪時間為107年4月9日上午11時，顯然上訴人自承之犯罪時間，未至可得特定上開犯罪時間之梗概，即與自首要件不符，又未於第一審及原審有所主張，且原審於108年3月27日行審判程序時，經審判長詢問上訴人尚有何證據請求調查時，上訴人供稱：「無」等語（見原審卷第117頁），原審因而未論敘該條之適用，且未為無益之調查，自無違法可言。
㈡上訴人為警查獲時，並未主張其於案發前已主動前往醫療機
構請求治療（見上開偵卷第4至10頁），已非依據卷內訴訟資料而為指摘。且犯毒品危害防制條例第10條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關。依前項規定治療中經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴之處分或由少年法院為不付審理之裁定，但以一次為限，毒品危害防制條例第21條固有明文。惟該條第2項所稱「依前項規定治療中經查獲」應由檢察官為不起訴之處分，係指依該條第1項規定，犯同條例第10條之施用第一、二級毒品罪者，於犯罪未發覺前，即自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中始經查獲於請求治療「前」之該項未發覺之施用行為而言，然此並非意謂於治療中又繼續施用毒品之行為，亦有此條文之適用，否則，豈非反而鼓勵施用毒品者，於犯罪未發覺前，一方面自動向上開醫療機構請求治療，一方面卻又在治療期間可繼續施用毒品以規避處罰，實與該條鼓勵戒毒自新之立法意旨相悖，殊非立法原意。本件原判決認定上訴人於107年4月9日施用第一級毒品海洛因之犯行，係在上訴人於107年4月4日起接受醫療院所治療之期間所違犯，與上開寬典要件不符，又其未於第一審及原審有所主張，且原審於108年3月27日行審判程序時，經審判長詢問上訴人尚有何證據請求調查時，上訴人供稱：「無」等語（見原審卷第117頁），原審因而未論敘該條之適用，未為無益之調查，自無違法可言。
五、經核上訴意旨關於施用第一級毒品部分並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又原判決衡酌上訴人此部分犯罪情狀，已載敘如何有依累犯規定加重其刑之理由，經核無司法院釋字第775號解釋意旨所示牴觸比例原則、罪刑不相當之情形存在，附此敘明。至上訴人想像競合犯施用第二級毒品罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴第三審法院之案件（第一審亦為有罪判決）。而得上訴第三審之施用第一級毒品之重罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關於施用第二級毒品罪部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回。另上訴人向原審聲請回復原狀准予上訴部分，業據原審函覆本件上訴合法並無遲誤之情形，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年12月11日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳世雄
法官段景榕法官鄧振球法官汪梅芬法官吳進發本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年12月16日