裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上易字第894號刑事判決
裁判日期：民國97年07月03日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上易字第894號上訴人即被告庚○○上訴人即被告辛○○上列上訴人等因詐欺案件，不服臺灣彰化地方法院97年度易字第233號中華民國97年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵續字第20號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、辛○○、庚○○係夫妻關係，其2人於民國（下同）93年11月起，承租台中市私立仁愛之家所有位於彰化縣彰化市○○路○段○○○巷○號之舊建築物作為場所，共同籌設收容精神病患之「私立德園康復之家」（下稱德園康復之家），由辛○○、庚○○分任業務執行、財務會計工作，明知其僅投入少量資金，仍共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意連絡，先於94年4月間，在上開德園康復之家等地，向戊○○佯稱渠等籌設德園康復之家，全部資金為新台幣（下同）1,100萬元，邀集戊○○以每股100萬元入股為股東，由戊○○出資200萬元為2股，加上0.5股之技術股，而為2.5股之股東，致使戊○○陷於錯誤，以為其餘850萬元資金，均由辛○○負責出資，而於94年4月20日、同年6月30日，各交付100萬元，共計200萬元；辛○○、庚○○又於94年8月下旬，在上開德園康復之家等地，向壬○○佯稱辛○○已出資500萬元，占上開德園康復之家全部資金1,100萬元中之5股，邀集壬○○以每股100萬元入股為股東，由壬○○出資250萬元為
2.5股之股東，致使壬○○陷於錯誤，而於94年9月5日、同月30日、同年10月30日、同年12月2日，分別交付100萬元、100萬元、30萬元、20萬元，共計250萬元，而以其女丙○○名義入股為股東；辛○○、庚○○又於94年10、11月間，在上開德園康復之家等地，以相同手法，向甲○佯稱辛○○已出資500萬元，占上開德園康復之家全部資金1,100萬元中之5股，邀集甲○以每股100萬元入股為股東，致使甲○陷於錯誤，而於94年11月5日，交付100萬元，以其媳婦 施欣錦 名義為1股之股東；辛○○、庚○○均明知至94年11月14日止，辛○○所投入之資金只有419,627元，卻仍於94年11月14日，由辛○○與上開股東戊○○、丙○○、施欣錦，在臺灣彰化地方法所屬民間公證人丁○○辦公處所，辦理合夥契約書之公證，並於合夥契約第2條約定：「合夥總資本為1,100萬元，每股100萬元，其中辛○○持有5股、戊○○持有2.5股、丙○○持有2.5股、施欣錦持有1股」、第5條約定推舉庚○○為合夥事業代表人，負責經營責任擴展業務，定期召開股東會議報告營運狀況、第9條第1款約定盈餘以15份平均分配，2份給經營者庚○○做為酬勞等事項，使得辛○○因而取得上開合夥事業超過其實際投資金額之財產上不法利益，庚○○因而取得上開合夥事業經營者之2份盈餘分配請求權之財產上不法利益。辛○○、庚○○又共同承上開意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，均明知辛○○所投入之資金迄今只有1,450,408元，卻於95年1月間，在上開德園康復之家等地，向乙○○佯稱辛○○已出資500萬元，占上開德園康復之家全部資金1,100萬元中之5股，要以每股100萬元之代價，賣出其股份，由乙○○出資250萬元買受其2.5股之股份，致使乙○○陷於錯誤，以其妻己○○名義買受辛○○2.5股之股份，並於95年1月18日，在臺灣彰化地方法院所屬民間公證人丁○○辦公處所，辦理股權轉讓契約書之公證，而由乙○○分別於95年1月19日、同月26日，分別交付150萬元、100萬元，共計250萬元。嗣因辛○○、庚○○始終宣稱德園康復之家資金不足，乙○○、戊○○、壬○○發覺有異，要求提供股東出資情形等相關帳冊，為辛○○、庚○○所拒後，始知受騙。
二、案經戊○○、壬○○以丙○○名義、乙○○以己○○名義訴請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件以下所引被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經原審及本院於審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、及被告等人表示意見，當事人均未於言詞辯論終結前對上開陳述異議，本院審酌上開陳述作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，其上開陳述自具有證據能力。
二、訊據上訴人即被告（下稱被告）辛○○、庚○○固坦承於上開時、地，分別邀集戊○○、壬○○、甲○等人入股德園康復之家，由辛○○持有5股、戊○○持有2.5股、壬○○以丙○○名義持有2.5股、甲○以施欣錦名義持有1股，而戊○○、壬○○、甲○等人所應支付之款項已繳納完畢等情；又於上開時、地，將上開德園康復之家2.5股出賣給乙○○，由乙○○以 陳珮君 名義持有2.5股，而乙○○所應支付之款項已繳納完畢等情；但均矢口否認有何詐欺犯行，被告辛○○辯稱：不是一開始就說要出資500萬元，而是要陸續補足該資金，伊在合夥契約書公證之時出資已達260多萬元，且在公證時壬○○之資金亦尚未完全到位，可見公證書第3條之記載，僅是確認合夥人出資之比例而已，並非當時合夥人實際出資之金額均已到位；又伊嗣後再將股權轉讓與乙○○後，實際投入之資金已達395萬元，已超出伊2.5股股權應繳納之資金，伊並未欺騙戊○○、壬○○、甲○、乙○○等人云云。被告庚○○則辯稱：伊並不是出資人或德園康復之家的股東，所以本件與伊無關云云。經查：
（一）上開犯罪事實，業據被告辛○○、庚○○2人於偵訊中坦承不諱（見偵續卷第112頁），核與證人即告訴人戊○○、壬○○、乙○○等3人於原審法院審理時結證所述情節相符。
（二）上開入股之股東戊○○、壬○○（以丙○○名義）、甲○（以施欣錦名義）、乙○○等人，分別交付上開約定之入股金額之事實，為被告辛○○、庚○○2人所是認，且經檢察官委託鑑定人即建智聯合會計師事務所會計師陳貴端、 易昌運 鑑定明確，有其提出之鑑定報告及鑑定說明（分見偵續卷第119至130頁）、庚○○第一商業銀行彰化分行、帳號00000000000存款往來明細資料（見偵續卷第47至61頁）、經公證之協議書（見他字卷第135至136頁）等附卷足資佐證，此部分之事實，自堪認為真正。
（三）被告辛○○雖辯稱其在94年11月14日德園康復之家之合夥經營契約書經公證時，已出資260多萬元；又嗣後將股權轉讓與乙○○後，再將該資金投入，實際投入之資金已達395萬元云云。惟查：
⑴依據建智聯合會計師事務所所製作之前開鑑定報告記載：
被告辛○○於94年1月1日應出資之股款為300萬元，實際出資額為零，94年度被告辛○○與股東間往來之資金為2,654,822元（此即起訴書誤認被告辛○○至94年12月31日止，所投入之金額，理由詳如後述）等情（見偵續卷第120頁）。依此記載可知，被告於94年1月1日時應投入之資金為300萬元，惟實際上並未投入任何款項，而所謂2,654,822元則是被告辛○○與股東間於94年度往來之資金數額，並非被告辛○○所投入之資金款項。
⑵又被告辛○○至94年11月14日止，於計算先墊款及還款後
，只投入資金419,627元，尚有應收股款餘額2,580,373元未實際現金出資至德園康復之家之帳戶中；又被告辛○○至96年度止，實際之出資額僅為1,450,408元，尚有應收股款餘額1,549,592元未實際現金出資至德園康復之家之帳戶中等情，此見上開鑑定報告內容自明（見偵續卷第120頁、第132頁）。被告雖辯稱：伊於94年11月14日時已出資260多萬元，嗣後實際投入之資金已達395萬元云云；惟被告辛○○並未提出實際出資之證明供本院審酌，且與前開鑑定報告之結果，顯然有所差異，本院尚難採認被告辛○○此部分之辯詞。
⑶依據卷附之德園康復之家經公證之合夥經營契約書第2條
約定：「合夥總資本為1,100萬元，每股100萬元，其中辛○○持有5股、戊○○持有2.5股、丙○○持有2.5股、施欣錦持有1股」等事項，可見渠等於訂立上開合夥契約書時，各股東間已確認每人所持有德園康復之家之股份數。本件被告辛○○既持有德園康復之家之股份為5股，則被告辛○○即有負責出資500萬元之義務，而於94年11月14日簽訂合夥經營契約書之其他股東之出資，最遲之出資款項已在94年12月2日到位完畢，而被告辛○○之資金至94年12月底則僅到位419,627元，顯然被告辛○○並未依據前開合夥經營契約書之約定繳納資金款項。縱告訴人壬○○最後一筆資金20萬元，係在前開合夥經營契約書簽訂後之94年12月2日始到位，雖不足以認定94年11月14日時所有投資德園康復之家之資金，均已確認到位完畢，然被告辛○○嗣後亦未依其股份數，將其所應繳納之資金投入德園康復之家，而至94年底時所投入之資金總額，尚未達其持股數應投入資金的10分之1，可見被告辛○○於94年11月14日簽訂前開合夥經營契約書，確實未將其實際出資之情形告知其他所有股東，而有刻意隱瞞其出資情形之情事。至被告辛○○於本院審理時所傳喚之證人即民間公證人丁○○到庭證述，已表示對於當初定約時之情況，已不復記憶等語，故其證詞亦不足採為有利被告等2人之認定。⑷又參酌證人壬○○證稱：被告等人明確告知已出資500萬
元等情，足見被告2人上開所辯：不是一開始就說要出資500萬元，而是要陸續補足該資金等語，應係翻異飾卸之詞，不足採信；雖證人戊○○於原審法院結證稱：被告在邀我投資時，沒有說自己投資多少錢等語（見原審卷第138頁），但亦稱：全部投資金額1,100萬元，我占2.5股，被告說要負責籌措其他的850萬元等語（見原審卷第140頁背面），依證人戊○○上開證述，被告等人與戊○○當時之約定，係戊○○僅佔全部1,100萬元股份之2.5股，當時又無其他股東，被告等人如此說詞，自足使戊○○陷於錯誤，誤以為被告等會負責出資其他850萬元之股金，不能以證人戊○○上開所稱：被告在邀我投資時，沒有說自己投資多少錢等語，而為有利被告等之認定。
⑸本件被告等2人均明知至94年11月14日止，被告辛○○所
投入之資金只有419,627元，與其所要取得之5股股權之資金500萬元，相去甚遠，並隱瞞實際出資之情形，而使上開各股東誤信被告辛○○已投入資金500萬元，而於上開合夥契約約定被告辛○○取得5股股份，為最大股份之股東，又推舉被告辛○○之妻即被告庚○○為合夥事業代表，並有2份之盈餘分配請求權；如上開參與投資之戊○○、壬○○、甲○等人，明知被告辛○○實際所投入之資金僅為419,627元，顯不可能同意交付上開資金，亦不可能由被告辛○○取得5股股權，亦不可能同意被告庚○○取得盈餘分配請求權，被告2人顯係施用詐術，使上開股東陷於錯誤，交付上開入股股金，使被告辛○○、庚○○因而取得上開買股股金，亦使被告辛○○因而取得上開合夥事業股權之財產上不法利益，被告庚○○因而取得上開合夥事業經營者之2份盈餘分配請求權之財產上不法利益。⑹上開買受股權之股東乙○○（以己○○名義），交付上開
約定之買股金額，而被告辛○○所投入之資金，迄今只投入1,450,408元等情，已如上述，被告辛○○卻自稱投入資金500萬元、擁有5股股權，乙○○因而交付250萬元，此據上開證人乙○○結證明確，被告辛○○此部分所辯：不是一開始就說要出資500萬元，而是要陸續補足該資金等語，亦不足採。被告2人明知所投入資金僅1,450,408元，卻騙取乙○○交付250萬元，如乙○○知悉此情，當不願交付上開買股之股金，此部分被告2人顯亦係施用詐術，使乙○○陷於錯誤，交付上開買股股金，使被告辛○○、庚○○因而取得上開買股股金。
⑺本件被告辛○○、庚○○係夫妻關係，一開始係由渠等2
人成立德園康復之家，被告庚○○擔任財務會計工作；又於94年11月14日簽訂前開合夥經營契約書時，約定被告庚○○擔任合夥事業代表人，負責經營責任擴展業務等工作，已見前述；則被告庚○○對於德園康復之家所有財務問題及股東間所有出資等相關情事，應知之甚明；亦即對被告辛○○未實際依約定出資繳納資金之情事，應知之甚明，其竟對本件之其餘股東隱瞞有關被告辛○○未依約出資之情事，更進而取得上開合夥事業經營者之2份盈餘分配請求權之財產上不法利益，顯見其與被告辛○○間，共同具有不法所有之意圖甚明。
（四）綜上所述，被告辛○○、庚○○2人前開所辯，均屬卸責之詞，不足採信。本件事證已臻明確，被告辛○○、庚○○2人犯行均堪認定，應依法論科。雖起訴書認被告2人至94年12月31日止，已投入之資金為2,654,822元云云；但此與上開鑑定會計師陳貴端、易昌運之鑑定結果不符，該鑑定報告明確載明被告2人迄今投入之資金為1,450,408元（見偵續卷第119、120頁），而起訴書所載上開2,654,822元，該數字僅係94年度被告辛○○與股東間往來之資金數額而已，與被告投入德園康復之家之資金無關（見偵續卷第120頁、125頁），起訴書此部分之事實，並無依據，本院無從認定，附此敘明。
三、論罪科刑之說明：
（一）有關法律修正後比較之說明：被告2人行為後，刑法業於94年1月7日修正，於同年2月2日公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後即現行刑法第2條第1項定有明文。茲就本件罪刑有關之罰金刑、連續犯、易科罰金等問題，比較新舊法如下：
⑴本件被告所犯刑法第339條第1項、第2項之規定，法定刑
中得併科罰金刑，修正後刑法第33條第5款關於主刑罰金之規定為：「罰金：新台幣1千元以上，以百元計算。」與修正前之規定：「罰金：（銀元）1元以上。」之規定相較，修正後關於罰金刑之法定範圍顯已提高，應以行為時之規定有利於被告，應依修正後刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之法律，即本件應適用行為時之修正前刑法第33條第5款有關於罰金之規定。
⑵現行刑法已刪除第56條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構
成要件之變更，然顯已影響刑罰之法律效果，仍屬法律有變更。經比較刑法修正前後關於得否成立連續犯之情形，應以修正前刑法較有利於被告。
⑶被告行為後，刑法第41條第1項前段亦有修正，依修正前
刑法第41條第1項前段、罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）之規定，有期徒刑、拘役易科罰金之折算標準，原以銀元1百元至3百元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣3百元至9百元折算1日，而修正後，則規定為以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，經比較新舊法結果，以修正前關於易科罰金之規定，較有利於被告，故本案應依修正前之規定，以定易科罰金之折算標準。
⑷刑法第28條關於共同正犯之規定，由原條文：「二人以上
共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」揆其修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，顯為文字之修正，非屬法律變更；又刑法第55條關於想像競合之規定已修正為：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」，而修正前係規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。」，修正後關於加但書之限制，為法理之明文化，亦非屬法律變更。此部分均應依一般法律適用原則，適用裁判時法，即適用修正後此部分刑法之規定（最高法院95年第8次、第21次刑事庭會議決議參照）。
（二）核被告辛○○、庚○○2人所為，均係犯刑法刑法第339條第1項之詐欺取財罪、同法條第2項之詐欺得利罪。被告2人對於同一被害人在密接之時、地所為之多次詐欺行為，係基於單一決意之接續實施，為接續犯。被告2人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告2人先後多次對於不同被害人之詐欺取財、詐欺得利犯行，各時間緊接、手法相當，顯各係基於概括犯意，各為修正前連續犯，應各依修正前刑法第56條之規定，加重其刑。又被告2人以同一詐欺行為，使同一被害人陷於錯誤，因而使人交付財物、及被告2人因而取得財產上不法利益，觸犯上開詐欺取財及詐欺得利2罪名，為想像競合，應依刑法第55條規定從一重以詐欺取財罪處斷，起訴書認係修正前牽連關係，尚有誤認。另中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月16日施行，被告2人所犯合於該條例減刑之規定，應依該條例予以減刑。
（三）乃原審判決適用刑法第2條第1項前段、第28條、修正前第56條、第339條第1項、第2項、第55條、修正前第33條第5款、修正前第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，並審酌被告2人自己不提供資金，而以詐騙他人提供資金之方法，供其取得股權、經營事業、分取利潤，被害人之人數、所受損害，被告2人因而取得之利益、但實際上確有經營上開合夥事業，犯罪後先於偵查中坦承犯行嗣後否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，暨依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條之規定，予以減刑，並於減刑後依修正前規定諭知易科罰金之折算標準。其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，原審判決即應予維持。被告辛○○、庚○○2人提起上訴，猶執前詞否認犯罪云云，為無理由，應駁回渠等之上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王秀雄到庭執行職務。
中華民國97年7月3日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官胡文傑法官何志通上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官高麗淇中華民國97年7月3日