裁判字號：最高法院110年台上字第4274號刑事判決
裁判日期：民國110年07月01日
裁判案由：加重詐欺等罪
最高法院刑事判決110年度台上字第4274號
110年度台上字第4275號上訴人 趙常 聞
呂展宏 上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年1月20日第二審判決（109年度金上訴字第2308號、109年度上訴字第2309號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署
108年度偵字第9222、11883號、108年度少連偵字第94、108號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、原判決關於加重詐欺取財部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人 趙常聞 於民國108年1月26日前某日起，加入綽號「 小宇 」之不詳姓名成年人等人所屬詐欺集團犯罪組織（所涉參與犯罪組織罪部分，經另案判刑確定），先擔任該詐欺集團提領詐得款項之車手，嗣擔任「車手頭」，委由 危泓宇 召募上訴人呂展宏及未滿18歲之少年徐○致（00年00月生，完整姓名詳卷），於108年8月15日參與上開屬犯罪組織之詐欺集團擔任車手。上訴人趙常聞、呂展宏有如其犯罪事實欄一所載，與 劉冠甫 、徐○致及本案詐欺集團之不詳成員等人，共同對被害人 鐘碧君 為3人以上詐欺取財、非法由自動付款設備取財及一般洗錢犯行（呂展宏此部分同時犯參與犯罪組織罪，且明知徐○致為未滿18歲之少年）。趙常聞另有如其犯罪事實欄二所載，與劉冠甫及本案詐欺集團之不詳成員等人，共同對被害人 邱信勳 為3人以上詐欺取財、非法由自動付款設備取財及一般洗錢犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等上開部分之科刑判決，改判就趙常聞部分，仍依想像競合犯關係，從一重論以加重詐欺取財2罪，分別量處有期徒刑2年6月及1年11月，另諭知相關沒收及追徵，並就其上開2罪所處徒刑定其應執行刑為有期徒刑3年6月；就呂展宏部分，仍依想像競合犯關係，從一重論以成年人與少年共犯加重詐欺取財罪，量處有期徒刑
1年10月，另諭知相關沒收及追徵，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上開部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴人等上訴意旨：
(一)趙常聞上訴意旨略以：伊並非實際為詐騙行為之人，提領金額亦非為其所有，僅係受人利用而犯罪。伊自始坦承犯行，並積極與被害人達成和解，降低其所造成之損害，原判決未體恤上情，量處過苛、過重之刑，請審酌刑法第57條及第59條之規定，重新量刑云云。
(二)呂展宏上訴意旨略以：原審法院於另案判決中，以伊所犯該另案共同正犯徐○致於108年10月9日警詢時證稱：其高中休學，和呂展宏在陣頭認識，大約認識1、2個月，是朋友關係，其在詐欺集團工作大約1個禮拜等語，足認其2人於加入本案詐欺集團前並不熟識，且徐○致擔任本件車手時，年紀已近17歲，又未就學，同時在該詐欺集團工作時間不長，依社會常情，尚不能排除伊誤認徐○致已滿18歲之可能，因而採信伊所辯主觀上並未認知徐○致為未滿18歲之人等語，且卷內並無其他積極證據足證伊主觀上明知或預見徐○致係未滿18歲之少年，基於罪疑唯輕原則，因而未依兒童及少年福利與權益保障法（下稱兒少保障法）第112條第1項前段規定加重其刑，有原審法院109年度金上訴字第2430、2437號（下稱另案）刑事判決可參。原判決認定伊已知悉徐○致於案發當時係未滿18歲之人，而依上述規定加重其刑，顯係就同一事實與上開另案判決為歧異之認定，顯有違誤。又伊已與被害人鐘碧君達成民事和解，給付其賠償金新臺幣5000元，符合宣告緩刑條件，原審未予宣告緩刑，亦有不當云云。
三、按證據之取捨、事實之認定及刑罰之量定，均屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，量刑亦符合法律規定之要件與範圍，且於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。而是否有刑法第59條酌減其刑規定之適用，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘經裁量結果認無上開規定之適用，而未說明理由，雖略欠周延，但並不影響於判決之結果，尚難遽指為違法。原判決依憑呂展宏於第一審審理時供承：是徐○致向伊說他想要做車手的時候，才向伊說他17歲；徐○致在第1次當車手領錢之前，伊就知道徐○致17歲等語。而徐○致於原審審理時亦證稱：其於108年初左右在龍獅戰鼓團（陣頭）認識呂展宏，呂展宏知道我幾歲，在團裡面的人大家都知道，所以大家都會傳等語，而據以認定呂展宏於案發時確實知悉徐○致為未滿18歲之少年，所辯不知徐○致未滿18歲云云為卸責之詞，無可憑信，已就呂展宏有兒少保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用，以及其所辯何以不足以採信，詳加指駁及說明（見原判決第6至7頁、第12至13頁）。呂展宏上訴意旨所援引之原審法院109年度金上訴字第2430、2437號刑事判決所採證據，與本案經調查後所採之證據不同，致有不同之認定，自不得以另案之認定結果拘束本案。原判決復於量刑時以上訴人等之責任為基礎，依刑法第57條所列各款之事項，審酌其等犯罪之一切情狀，而量處趙常聞有期徒刑2年6月及1年11月，並定其應執行刑為有期徒刑3年
6月；另量處呂展宏有期徒刑1年10月。核原判決之採證認事尚無違相關證據法則，而其所量處之刑亦無顯然違法、失當或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形。再是否適用刑法第59條規定酌減其刑，本屬法院得依職權審酌及裁量之事項，原判決既未依上開規定酌減其刑，縱未說明何以不依上開規定酌減之理由，亦不能指為違法。況呂展宏參與同一犯罪組織經另案判處罪刑在案，顯不符緩刑宣告之條件，原審縱未說明何以未予其緩刑宣告之理由，亦無違法可言。本件上訴人等上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，無非係就原審採證認事及量刑職權之適法行使，任意指摘，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆諸首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
四、上訴人等所犯如原判決犯罪事實欄一、二所示各次加重詐欺取財等罪部分，所想像競合犯刑法第339條之2第1項非法由自動付款設備取財之輕罪部分，均經第一、二審為有罪之論斷，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之罪。而上訴人等所犯上開各加重詐欺取財等重罪部分之上訴既均不合法律上程式，無從為實體上審判，應予駁回，則其等所犯與上開各重罪具有想像競合犯關係之非法由自動付款設備取財輕罪部分，自無從適用審判不可分原則併為實體上審判，亦應從程序上併予駁回。
貳、原判決關於趙常聞犯行使偽造私文書罪部分：
一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。趙常聞就原判決提起上訴，並未聲明僅就其中一部上訴，依上述規定，就其所犯如原判決犯罪事實欄一內關於行使偽造私文書罪部分，應視為亦已上訴。
二、查上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項及第395條後段分別規定甚明。本件上訴人趙常聞不服原審判決提起上訴，然其於110年2月17日所提出之刑事上訴理由狀，僅敘述其對於原判決關於犯加重詐欺取財等罪及定其應執行刑為有期徒刑3年6月部分不服之理由，對於其所犯經原判決量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金折算標準之行使偽造私文書罪部分，並未敘述其不服原判決之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，趙常聞對上開行使偽造私文書罪部分之上訴自非合法，亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中華民國110年7月1日
刑事第一庭審判長法官郭毓洲
法官沈揚仁法官林靜芬法官蔡憲德法官王敏慧本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年7月8日