裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第415號刑事判決
裁判日期：民國108年06月11日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第415號上訴人即被告 蔣楠清 選任辯護人 孫嘉佑 律師（法律扶助）上列上訴人因強盜案件，不服臺灣高雄地方法院107年訴字第81
8號，中華民國108年2月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年偵字第17724號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蔣楠清於民國107年9月25日6時20分許，基於意圖為自己不法所有之強盜犯意，攜帶其所有、客觀上足供為兇器使用之水果刀（刀柄11公分、全長33公分）1把，戴上口罩及黑色鴨舌帽，穿著藍色雨衣，徒步進入陳 杜秀琴 所經營位在高雄市○○區○○○路○○○號之麵羹攤內後，以右手持上開水果刀，左手從後攬住 陳杜秀琴 脖子，將陳杜秀琴朝其方向拉近之強暴方式，使陳杜秀琴無法抗拒後，欲拿取陳杜秀琴所有之現金。惟陳杜秀琴掙扎並大聲尖叫呼救，陳杜秀琴之夫 陳吉田 聞聲趕來，高喊「搶劫」，蔣楠清見狀，於持刀指向陳杜秀琴後，即向外逃逸，並未得逞。路過之人 林泰峰 、 曾俊傑 2人因聽聞呼救聲，於同日6時30分許，在高雄市○○區○○○路○○○巷○○弄○○號前，欲上前逮捕騎乘自行車逃逸之蔣楠清，進而與蔣楠清扭打，林泰峰之左手臂於扭打中遭蔣楠清所持上開水果刀劃傷約5公分，曾俊傑之右手肘則受有擦傷（均未據告訴）。警方據報到場後，與民眾合力逮捕 莊楠清 ，並調閱案發現場附近之監視器畫面而查獲。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：按被告經合法傳喚，無正當理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文規定。查被告經本院合法傳喚，無故不到庭，僅檢察官一造到庭，此有本院送達證書兩份、108年5月21日刑事報到單、被告個人戶籍資料查詢結果及臺灣高等法院在監在押全國紀錄表及各1份在卷可憑（見本院卷第22、23、32、41、42頁），本院因而依法為一造辯論判決，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠被告於本院審理中未到庭，無從詢問其對本案之傳聞證據有
何意見。惟按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。又按，刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人「同意」之處分行為，與法院介入審查其適當性之要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力。本乎程序之明確性，其第1項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，係指當事人意思表示無瑕疵可指之「明示」同意而言，以別於第2項之當事人「知而不為異議」之「默示」擬制同意。當事人如明示同意作為證據之傳聞證據，且經法院審查其具備適當性之要件，並就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性。最高法院對此著有106年台上字第1730號刑事判決可資參照。經查，被告於原審審理程序中已同意對檢察官提出並為本院所引用如下所示之傳聞證據有證據能力（見原審訴字卷第77頁），且被告提起上訴時，並未對原判決所引用證據之證據能力及原判決對證據能力之認定有所爭執，基於訴訟程序安定性、確實性之考量，該項同意亦不能任意撤回。又檢察官及被告之辯護人均同意本院所引用之證據有證據能力（見本院卷第33頁反面至第36頁反面），本院於調查證據程序就該等證據逐一提示或告以要旨，經核證據之取得過程也無瑕疵，與本案待證事實間復具有關聯性，本院認為以之作為證據均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應有證據能力。
㈡本判決以下所引用被告於偵、審程序中之陳述及其他非供述
證據，均與本件事實之認定具有關聯性，且均經合法取得，又無法定證據排除情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行證據之調查程序，當事人對此部分之證據能力亦不爭執，依同法第158條之4之反面解釋，均可認為有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：前開事實業據被告於警詢、偵查、原審之準備及審理程序中坦承不諱（見警卷第3至4頁、偵卷第13頁反面、原審訴字卷第73、115頁），核與證人陳杜秀琴、陳吉田、林泰峰及曾俊傑等人於警詢、偵訊及本院審理中結證之情節相符（參警卷第9至11、17、23至25、31至33頁、偵卷第81至8頁、本院卷第34、35頁）。另有現場監視器畫面截圖12張、現場照片12張在卷可證（見警卷第49至51、53至57頁），並有被告所持、供犯案之水果刀1把、其犯罪時穿著或佩戴之藍色雨衣1件、口罩1只及黑色鴨舌帽1頂扣案供憑及高雄市政警察局苓雅分局107年09月25日扣押物品目錄表及扣押物品照片2張在卷可佐（見警卷第39至47頁），足認被告之任意性自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪㈠按犯強盜罪而有刑法第321條第1項各款情形之一者，應論
以同法第330條第1項之加重強盜罪。再按，刑法第328條之強盜罪，以行為人主觀上有為自己不法所有之意圖，客觀上以對被害人施以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付，為其成立要件。且行為人只須著手強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法之行為時，已達足以表現其主觀強盜犯意之程度，即可認為強盜之著手，不以已動手取他人之物或使之交付為必要；至是否取得財物，乃屬強盜罪既遂與否之問題（最高法院102年台上字第2936號判決意旨參照）。換言之，行為人於客觀上一經對被害人施以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而足以表現其主觀強盜犯意之程度時，即為強盜行為之著手，至於其強盜行為著手後，嗣因一時未注意或臨時突發狀況而讓被害人有脫逃或有報警、反抗之機會，以致未能取得財物，乃屬其強盜行為未遂之問題，不影響其強盜行為之業已著手。又刑法第321條第1項第3款所謂「攜帶兇器」之兇器種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院92年台上字第1847號判決意旨參照）。
㈡被告以其所攜帶客觀上足供為兇器使用之水果刀，自後攬住
被害人脖子而著手強盜行為，因被害人掙扎呼救而不遂。是核被告所為，係犯刑法第330條第1項、第2項之攜帶兇器強盜未遂罪。被告已著手於強盜之犯行而未取得財物，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
五、被告本件犯行成立累犯，原審依刑法第47條第1項規定加重其刑，並無違法或過苛之理由：
㈠被告前於102年間，因公共危險案件，經原審判處有期徒刑
3月確定，於104年8月27日易科罰金執行完畢一節，有臺灣高等法院前案紀錄表在卷可證（見本院卷第16頁反面），其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定，應論以累犯。
㈡按「刑法第47條第1項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之
執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。有關累犯加重本刑部分，固不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起，
2年內依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」。此為108年2月22日司法院大法官釋字第
775號解釋意旨。原審於依刑法之累犯規定加重被告之刑時未及審酌，而本案於判決前，有關機關亦未及依解釋意旨修正相關規定，本院自應按上開解釋意旨為是否依法加重被告之刑之參酌。
㈢查被告除有前述㈠部分所示之公共危險犯罪前科外，另於99
年間犯詐欺罪為法院判處有期徒刑3月確定，嗣於105年間又犯竊盜罪為原審判處拘役20日確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第36至41頁），足認素行並非良善，其反社會性亦未因刑罰而獲矯治。且原審依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑後，再依刑法第25條第2項規定減輕其刑，先加後減之結果，僅量處被告有期徒刑3年8月。即使原審未依刑法第47條第1項規定加重被告之刑，至少亦應量處有期徒刑3年6月（按刑法第330條第1項之法定刑為7年以上有期徒刑），故原審依累犯規定加重被告之刑之結果，堪認僅較可量處之最低刑度多兩個月之有期徒刑，尚難謂有過重情形。亦不致發生其原可易科罰金或易服社會勞動，因依累犯規定加重後，而無法易科罰金或易服社會勞動之情形。況本件被告係持刀犯罪，逃逸時又持刀抵抗，因而使兩名追捕之路人受傷，觀其情節亦非最輕微之個案，故原審依刑法第47條第1項累犯之規定加重被告之刑，並無過苛及違反前開釋字第775號解釋意旨之情形，本院因認原審就此部分依刑法第47條第1項規定加重被告之刑，尚屬適當。
六、上訴論斷之理由：原審認被告罪證明確，因而適用刑法第330條第1項、第2項、第25條第2項、第47條第1項、第38條第2項等規定，並審酌被告僅因自身財務困頓，不思以正當途徑獲取金錢，反持刀為上述犯行，危害社會治安，暨考量其犯罪手段，，犯罪時間約僅10餘秒，事後始終坦承犯行，併審酌其自述原本從事水電工程、月收入約新臺幣4萬元之經濟狀況、國中畢業之智識程度（見原審訴字卷第122頁）等一切情狀，量處有期徒刑3年8月，並認扣案水果刀1把，為被告所有供本件犯罪所用之物，依刑法第38條第2項規定，諭知沒收，復就其他扣案物（藍色雨衣、口罩1只及黑色鴨舌帽1頂），說明其等欠缺刑法上重要性，無沒收必要，而依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收之理由，其認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨雖認原判決依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑，有違司法院大法官釋字第775號解釋意旨，惟本院認原判決依累犯之規定加重被告之刑，並無過苛情形，已詳述理由如前，原判決之量刑應屬允當，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官李明蓉提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國108年6月11日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官李璧君法官王以齊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年6月11日
書記官王佳穎