裁判字號：臺灣高等法院99年抗字第1016號刑事裁定
裁判日期：民國99年09月13日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定99年度抗字第1016號抗告人即受刑人甲○○上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國99年8月13日裁定（99年度聲字第2859號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定以：㈠本件聲請意旨略以：受刑人因犯毒品危害防制條例案件，先
後經判決確定如附表，附表編號1至2及編號3至5係屬不同數罪併罰之案件，應依刑法第53條、第51條第5款規定分別定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請裁定其應執行之刑等語。
㈡查受刑人甲○○因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣桃
園地方法院先後判處如附表所示之刑確定，此有各該判決書及本院被告前案紀錄表附卷可稽。茲聲請人聲請就附表編號
1至2、及附表編號3至5所示之罪分別定其應執行之刑，原審審核認聲請為正當，應依前述意旨，就附表編號1、2所示之罪應執行有期徒刑1年4月，編號3至5所示之罪應執行有期徒刑3年5月。
二、本件抗告意旨略以：㈠原審就數罪併罰之裁定與認定顯有違誤，其認定附表編號1
至2及編號3至5屬不同數罪併罰之案件，應分別定其應執行之刑，惟查附表編號2之案件，判決日期為98年7月31日，編號3之案件，犯罪日期係98年7月25日，上開案件仍符合數罪併罰要件，原審之認定實有違誤。懇請就1至2及2至3、及3至5之案件重新更定應執行之刑。
㈡按刑法第51條數罪併罰明文規定：「數罪併罰，分別宣告其
罪之刑，依下列各款定其應執行者」，其中第5款明定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期。」又參照刑法第2條第1項，行為後法律有變更者，適用最有利於行為人之法律（從輕從新），新法實施後依刑法第2條第1項之規定適用最有利之法律，裁定判刑確定前犯數罪，其中一罪在新法實施前者亦同。
㈢再按刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公佈
刪除，並於95年7月1日施行，而連續犯之所以廢除，係因實務界對於「同一罪名」認定過寬，所謂「概括犯意」經常可連綿數年之久，但在採證上多於寬鬆，過度擴張連續犯之概念。併案浮濫，造成不公之現象，在修正後，基於連續犯原為數罪之本質，反觀刑法之（公平原則）考量過去視為連續犯之犯罪，原則上應回歸數罪併罰之處罪，藉此維護刑罰之公正性，故此就刑法修法後多次施用毒品犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。綜觀上論所述，所謂（公平原則）論新制之一罪一罰判例，獨對所犯毒品為防制條例中（吸食毒品）部分有欠公允之處，按照新法實施以來各法院中對所判之例，參照如（毒品販賣案例）其被告所犯5次販賣行為，分別依次判刑15年（5個15年，共計75年）後定其應執行刑約為18年6月至19年，又如（強盜罪）所犯強盜案件6件，分別判刑5年6月（6個5年6月，共計33年）後定應執行刑為6年6月，諸如搶奪、偽造國幣、詐欺、強盜等案件亦同，其審判過程與吸食毒品不同處分分別之差在上論在判決前大致都會吸收為同一審法官審理及判決，而吸食毒品則無此行為，例如6次施用毒品分別判1年2月，合併後定應執行刑卻成6至7年左右，兩造之間待遇何止天壤之別？其不公之處昭然若揭。適用同一刑法何以落差之大？頓使抗告人對刑法之（公平原則）深感疑惑。再按比例原則論之，毒品危害防制條例中販賣第二級毒品罪，依例判決刑度上大約7至8年，而條例上之吸食毒品罪依現況新制一罪一罰，吸食毒品均有其成癮性反覆使用，長期之下所犯下多次犯行，其現況之判決刑度與販賣刑度亦不遑多讓更而有過甚之，惟販賣行為係屬高度行為，何等同吸食毒品之低度行為論之。依照比例所獲之罪責等同，其行為之高低相差巨大，顯見違背比例原則之處明確。
㈣按法律上屬於自由裁量事項，並非概無法律上之拘束，在法
律上有其外部界限及內部界限，前者為法律之具體規定，使法院得以具體選擇為是當之裁判，後者則為法院為自由裁量時，應考量法律之目的、法律秩序之理念所在，法院為裁判時，二者均不得有所逾越，在數罪併罰有二裁判以上定應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內部界限，均仍受其拘束（最高法院97年度台抗字第513號）。又法院就自由裁定（量）事項之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平、正義原則之規範，謹守法律之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部界限，俾與立法本旨相契合，亦即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例所等規範，且現階段之刑事政策，非只在實現以往報應主義理念，尤重在教化之功能（本院98年度抗字第634號）。
㈤按照新法實施以來，各法院中對其定執行之例參照⒈臺灣桃
園地方法院檢察署檢察官聲請意旨略以受刑人楊尤宏因犯毒品危害防制條例等案先後判決如附表，應依刑法第53條、第51條第5款、第7款定其應執行之刑，依刑事訴訟法第447條第1項聲請裁定等語，原審認定檢察官聲請定執行之刑為正當，並定應執行有期徒刑6年2月，此裁定固非無見，惟查受刑人所犯之案，除附表所（示）編號8為竊盜外，其餘皆為施用第一、二級毒品，顯見受刑人有濫用毒品之傾向，此類行為偏差只宜多予矯治，而非以報應行待之。抗告意旨以原審裁定合併6年2月過重，本院認為有理由爰撤銷，重裁定依受刑人之犯罪性質，定其應執行刑為有期徒刑3年，以勵自新。⒉臺灣台中地方法院（98年度聲字第5043號）詐欺罪19條（次），1至14條判處2月（計2年4月），15至19條判處3月（計1年3月），共計3年7月，更定應執行刑1年10月。⒊臺灣板橋地方法院（97年度偵字第34586號，98年度訴字第1084號）， 羅義德 販賣第一級毒品判處15年
3次計45年，販賣第二級毒品判處7年6月6次、6年1次、7年8月1次，共103年8月，應執行有期徒刑25年。⒋臺灣基隆地方法院（96年易字第538號）竊盜判處8月，符合減刑，4月共38次，計12年8月，應執行有期徒刑3年。
㈥綜上所述，係抗告人為不服原審之裁定，為此狀請給予一個
合理公平裁定，並賜予悔過向上機會。從新從輕裁定應執行之刑，以昭法信。
三、經查：㈠按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判
以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第51條、第53條分別定有明文。復按數罪之宣告刑出於二以上之科刑判決而得併合處罰定其應執行刑者，以該數罪俱係在首先確定之科刑判決確定前所犯者為限；若其中某罪之犯罪時間已在首先確定之科刑判決確定之後，縱令係在其次確定之科刑判決確定之前，因其與首先確定之科刑判決確定前所犯之罪，已不合數罪併罰之規定，自無從合併定其應執行刑，而應單獨執行（最高法院29年抗字第62號判例可資參照）。是數罪併罰有二裁判以上者，固得定其應執行之刑，惟以裁判確定前所犯為前提，故於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地；惟在該日期之後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理；然無論如何，既有上揭基準可循，自無許任憑己意，擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之刑（最高法院98年台非字第37號判決要旨參照）。查本件受刑人甲○○犯如附表所示各罪，先後經臺灣桃園地方法院判決科刑確定在案（詳如附表所載），其中最先確定者為附表編號1之犯行（判決確定日期為98年5月25日），而附表其餘犯罪中，僅有編號2之犯罪時間在編號1之判決確定日前，編號3至5之犯罪時間則已逾編號1之判決確定日，則受刑人所犯如附表編號3至5所示犯罪，自不得與編號1、2所處之刑合併定應執行刑。
㈡次按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，有二裁判以上者，
依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，同法第50條、第53條分別定有明文。次按法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，另應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院94年度台非字第233號、96年度台上字第7583號等判決意旨參照）。
查本件抗告人所犯如原裁定附表所示各罪，經原審先後判處罪刑確定，附表編號1、2合併之刑期為有期徒刑1年6月（11月+7月），編號3至5合併之刑期則為有期徒刑3年7月（編號3、4曾定應執行有期徒刑2年4月+編號5之1年3月），則原審酌定其應執行刑分別為有期徒刑1年4月、3年5月，乃合於上揭法文規定。且參酌受刑人所犯如表所示之罪，附表編號3、4所示之罪曾經原審裁定定其應執行刑有期徒刑2年4月，原審所定之上開應執行刑並未逾越自由裁量之外部界限及內部界限，於法並無不合。至抗告人所舉事例，均屬個案審判中量刑之參考，尚非本件判決確定後定應執行刑法院所得調查審酌之事項，受刑人執此指摘原裁定有違反比例或公平原則之情事，自無足採。綜上，抗告人抗告指摘原裁定不當云云，尚無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國99年9月13日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官遲中慧法官謝靜慧以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官陳泰寧中華民國99年9月15日