裁判字號：臺灣臺中地方法院98年訴字第1490號刑事判決
裁判日期：民國98年10月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決98年度訴字第1490號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○
之1（現於臺灣臺中監獄執行中）指定辯護人義務辯護人 王士銘 律師被告辛○○
（現於臺灣臺中監獄執行中）己○○上二人共同指定辯護人本院公設辯護人庚○○上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第28489號、98年度偵字第7號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表編號一、二所示販賣第一級毒品罪，分別處如附表編號一、二所示之刑。應執行有期徒刑拾陸年，扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）、白色粉末壹包、夾鏈袋壹包，均沒收；未扣案之販賣毒品所得合計新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
己○○犯如附表編號三、四所示販賣第一級毒品罪，分別處如附表編號三、四所示之刑。應執行有期徒刑拾陸年陸月，扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣毒品所得合計新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
辛○○無罪。
犯罪事實
一、甲○○（綽號 阿文 ）曾因施用第一、二級毒品、搶奪、施用第一級毒品等案件，經法院判處有期徒刑1年、4月、9月、7月確定，嗣減刑為有期徒刑6月、2月、4月又15日、3月又15日，應執行有期徒刑11月確定，於民國96年10月26日縮短刑期執行完畢。詎不知悔改，其明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，分別為如下之販賣第一級毒品犯行：
㈠甲○○基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於97年6
月中旬某日晚間7時許及同年月下旬某日晚間7時許（2次間隔約10日），由己○○以臺中縣烏日鄉之啤酒廠正門口便利商店外設之公用電話（00-00000000、00-00000000）與甲○○聯絡後，雙方相約在臺中縣烏日鄉之啤酒廠正門口見面，甲○○以每小包新臺幣（下同）1000元之代價，販賣並交付己○○第一級毒品海洛因2次。
㈡甲○○另基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以門號
0000000000號行動電話作為聯絡工具，於97年12月16日早上7時許，以上述行動電話與戊○○聯繫，在臺中縣○○鄉○○路○○○巷涵洞，以2000元之代價，販賣並交付戊○○第一級毒品海洛因1小包。
二、己○○（綽號豬頭或大胖）曾因施用毒品案件，經法院判處應執行有期徒刑8月確定，於95年9月17日執行完畢。詎不知悔改，其明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，以門號0000000000號行動電話作為對外販毒聯絡工具，分別為如下之販賣第一級毒品犯行：
㈠己○○基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於97年7
月25日，由丙○○以其所有之門號0000000000號行動電話與己○○之前開行動電話聯絡，雙方相約在臺中縣○○鄉○○路與公園路口，己○○以1000元之代價，販賣並交付丙○○第一級毒品海洛因1小包。
㈡己○○另基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於97年9、10
月間，由乙○○以其所有之門號0000000000號行動電話或（00）00000000號電話與己○○之前開行動電話聯絡，雙方相約在中彰快速道路烏日閘道下，己○○販賣並交付乙○○第一級毒品海洛因共6次（平均1星期販賣1次，其中交易金額500元2次，1000元4次）。
三、嗣於97年12月3日，經警在臺中縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號己○○之住處，查獲己○○到案，並扣得上述己○○所有之0000000000門號行動電話1支（含SIM卡1張）；再根據己○○之供述，於同年月16日，在臺中縣○○鄉○○路○○巷○○弄○號2樓之1，查獲甲○○，並扣得甲○○所有之0000000000門號行動電話1支（含SIM卡1張）、白色粉末1包、海洛因殘渣袋5包、吸管勺子2支、塑膠勺子1支、夾鏈袋1包、注射針筒6支等物。
四、案經臺中縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分﹕
一、證據能力之說明﹕按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。此乃立法者以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據。本件關於以下論及之證人丙○○、乙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結且查無顯不可信之情形存在，依上開刑事訴訟法第159條之1第2項規定，具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由﹕㈠被告甲○○部分﹕
訊據被告甲○○固坦承其持用門號0000000000號之行動電話之情，惟矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱﹕伊未曾販賣毒品給己○○，另伊係和 黃添進 一起合資向藥頭購買海洛因毒品云云。辯護人則為被告甲○○辯護稱﹕證人即共同被告己○○之證詞前後矛盾，不應單憑施用毒品者即證人己○○之供述，遽認被告甲○○有販賣毒品之犯行；又證人戊○○於97年12月16日本案破獲之際，雖有撥電話予被告甲○○，然該次通訊係由警方接聽，被告甲○○本人並未接聽，也未交易成功，則戊○○於當日是否要向被告甲○○購買毒品或合資購毒，即非無疑云云。經查﹕
⒈犯罪事實欄第一段第㈠分段部分﹕
⑴證人即共同被告己○○於98年10月6日在本院具結證稱
﹕伊於97年6月間跟甲○○買過兩次毒品，這兩次伊是在烏日啤酒廠對面的全家便利商店打公共電話給甲○○的行動電話；伊在電話中跟甲○○說要「1」，就是要買1000元的毒品，甲○○知道伊只有施用海洛因，所以伊這樣子講甲○○就知道伊是要買海洛因；97年6月交易毒品都是在啤酒廠，甲○○他是一個人騎腳踏車來，伊與甲○○是一手交錢一手交貨；伊於97年6月份兩次購買毒品的確切時間，大約是在97年6月份中旬到下旬，兩次相差一、二十天等語（見本院卷第157、158頁）。核其上開證述，與其於97年12月19日偵訊中具結證稱﹕伊向甲○○買過2次海洛因，第1次時間在97年6月中旬，第2次在97年6月下旬，與第1次距離約10天，地點在臺中縣烏日鄉啤酒廠正門口，都約晚上7點多去交易，伊每次向甲○○買1000元，1次1小包；伊係在啤酒廠門口對面一家全家便利商店外公用電話打電話給甲○○，甲○○的電話伊已不記得，伊打電話當天甲○○就馬上來與伊交易，甲○○均騎腳踏車來等語（見97年他字第3405號卷第344、345頁）相符，此外，復有中華電信股份有限公司臺中營運處98年1月5日函（記載臺中縣烏日啤酒廠正門口對面之全家便利商店外之公用電話號碼為00-00000000、00-00000000）附卷可稽，並有被告甲○○所有之白粉1包（見警卷㈠第37頁扣押物品目錄表所載之「第一級毒品海洛因1包」，該所謂海洛因1包經鑑定結果未發現含法定毒品成分，見98年偵字第7號卷第22頁之法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書；及見本院卷第119頁之扣押物品清單）、夾鏈袋1包扣案可憑。
被告甲○○並供承上開扣案之白粉1包為葡萄糖，用來稀釋買來的海洛因（見本院卷第161頁）。則證人即共同被告己○○之上開證述，堪以採信。
⑵至於辯護人稱證人即共同被告己○○所述關於毒品來源
及97年6月間2次購買毒品之時間間隔，前後矛盾，所言殊無可採乙節。按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或因事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例要旨、90年度臺上字第6078號判決要旨參照）。本件證人即共同被告己○○固曾於偵訊中稱其曾向綽號「阿聰仔」之人購買毒品，惟按施用毒品者之毒品來源本非必單一，尚難以證人即共同被告己○○曾有其他之毒品來源，即遽認其所述之於97年6月間向被告甲○○購毒乙節為不實；又關於證人即共同被告己○○於97年6月間2次向被告甲○○購毒之時間間隔，證人即共同被告己○○先於97年12月19日稱距離約10天，復於98年10月6日本院審理時稱「兩次相差一、二十天」，後又改稱「相隔3天」，前後所言固不盡一致，惟證人即共同被告己○○於97年10月6日本院作證時，距離其證述之97年6月份購毒時間，已1年有餘，實難期待其能就具體購毒之時點及兩次相隔之日數為清楚記憶，惟證人己○○雖就此細節部分記憶淡忘，然就其主要交易過程之基本事實仍能明確證述，且前後所言一致，則尚不得以證人即共同被告己○○之上開就細節部分之歧異陳述，遽認證人即共同被告己○○之全部證述均不可採信。
⑶按販賣行為，祗須以營利之意思而販入或賣出，即足構
成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處（最高法院94年臺上字第5317號裁判參照）。經查，我國查緝販賣毒品海洛因執法甚嚴，對於販賣海洛因者 尤科 以重度刑責。又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之情評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供海洛因。是以本件被告甲○○販賣海洛因予己○○，顯係基於營利之意圖而為之，足堪認定。
⑷綜上事證，上開犯罪事實欄第一段第㈠分段所載被告甲
○○販賣海洛因予證人即共同被告己○○2次之犯罪事實，洵堪認定。
⒉犯罪事實欄第一段第㈡分段部分﹕
⑴證人戊○○於98年9月29日在本院具結證稱﹕甲○○叫
「阿文」；伊於97年12月16日早上7時許在烏日的中華路474巷涵洞，買了2000元的海洛因，當時是一手交錢一手交貨；這次購買是先打電話跟甲○○聯絡，甲○○有接電話，伊在電話中跟甲○○說要「細的」，數量見面再講，伊是直接到場之後當面向甲○○說要買2000元的海洛因，當天是甲○○交付海洛因給伊等語明確（見本院卷第128至129頁），且其上開證述，與其前於98年2月20日偵訊中證稱﹕97年12月16日早上7時，伊打電話給甲○○買海洛因，甲○○有○○○鄉○○路○○○巷涵洞來交貨，這次買2000元等語相符（見98年偵字第7號第51頁）。又於97年12月16日扣案之被告甲○○所持用門號0000000000號行動電話內，顯示有與證人戊○○所持用門號0000000000號行動電話通聯之紀錄（見警卷㈠第9、10頁），另證人戊○○所持用門號0000000000號行動電話內，亦顯示有與被告甲○○所持用門號0000000000號行動電話通聯之紀錄（見警卷㈠第32、33頁）。
此外，並有被告甲○○所有之白粉1包、夾鏈袋1包扣案可憑。
⑵至辯護人為被告甲○○辯護稱交易未成功云云，惟依上
開證人戊○○之證述，被告甲○○販毒之時間係於98年12月16日上午7時許，而非當日下午遭查獲之時，而該日上午7時許之毒品交易已成功，業據證人戊○○證述明確（見本院卷第130頁）。是辯護人之上開所辯，尚有誤認。
⑶再者，依前開說明，因海洛因量微價高，販賣者率有暴
利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供海洛因。是以本件被告甲○○販賣海洛因予戊○○，顯係基於營利之意圖而為之，亦堪認定。
⑷綜上事證，上開犯罪事實欄第一段第㈡分段所載被告甲
○○販賣海洛因予證人戊○○之犯罪事實，亦堪認定。被告甲○○辯稱其係與證人戊○○一起向藥頭合資購毒，並未販毒云云，為卸責之詞，尚難採信。
㈡被告己○○部分﹕
訊據被告己○○固坦承有以0000000000號行動電話門號與丙○○、乙○○相互聯絡之情，惟矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱﹕伊是與丙○○合資向藥頭購買毒品，97年7月25日是丙○○打電話給伊，然後伊等兩人約○○○鄉○○路與公園路口的土地公廟，伊出1000元，丙○○也出1000元，然後丙○○騎機車載伊到烏日啤酒廠那邊由伊打電話給藥頭，伊等兩人一起向藥頭拿毒品；乙○○的部分，均是伊與乙○○一起合資向藥頭購買毒品云云。辯護人則為被告己○○辯護稱﹕被告己○○均係與丙○○、乙○○合資向藥頭購買毒品云云。經查﹕
⒈犯罪事實欄第二段第㈠分段部分﹕
⑴證人丙○○於97年7月26日偵訊中具結證稱﹕伊自97年4
、5月開始向綽號「大胖」的人購買毒品海洛因，大約向他買過6、7次，都是打到他的0000000000號電話，最後一次向他買是在97年7月25日晚上9時許，以伊0000000000的電話打給他，伊等約○○○鄉○○路與公園路口附近，他都是一個人來，伊通常打電話給他之後，約十幾分至二十分，他就會拿毒品過來，伊要是打給他就是為了買毒品，沒有找他聊天或談事情等語。證人丙○○再於97年12月3日偵訊中具結證稱﹕伊向綽號「大胖」的男子買毒品，交易經過如同伊於警詢及檢察官97年7月26日偵訊時陳述相同，綽號「大胖」的就是指認照片上編號6號的男子等語（見97年度他字第3405號卷第15、124頁）。而證人丙○○所指認之編號6號的男子，即係被告己○○，亦有臺中縣警察局刑警大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可稽（見警卷㈡第14、15頁）。此外，復有被告己○○持用之0000000000號行動電話與證人丙○○持用之0000000000號行動電話門號之97年7月間雙向通聯紀錄在卷可稽，及有被告己○○持用之0000000000號行動電話扣案可憑，另被告己○○亦不否認其於97年7月25日有與證人丙○○電話聯繫及相約購毒之情。
則證人丙○○之上開證述，堪以採信。
⑵另被告己○○雖聲請傳訊證人丙○○對質詰問，惟證人
丙○○經本院傳拘無著，並自98年10月9日經本院地檢署發布通緝在案。而依上事證，已足認定被告己○○販賣第一級毒品與丙○○之事實。
⑶再者，依前開說明，因海洛因量微價高，販賣者率有暴
利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供海洛因。是以本件被告己○○販賣海洛因予丙○○，顯係基於營利之意圖而為之，足堪認定。
⑷綜上事證，上開犯罪事實欄第二段第㈠分段所載被告己
○○販賣海洛因予丙○○之犯罪事實，洵堪認定。被告己○○辯稱係與丙○○一起向藥頭合資購毒，並未販毒云云，為卸責之詞，尚難採信。
⒉犯罪事實欄第二段第㈡分段部分﹕
⑴證人乙○○於97年12月2日偵訊中具結證稱﹕伊曾向綽
號「豬頭」的人買海洛因，時間約在97年9、10月間向他買過6、7次，平均約1星期買1次，每次買500到1000元不等，買過2次500元，4、5次1000元，數量每次約1小包，地點均在中彰快速道路烏日閘道下面，伊以0000000000號電話跟他聯絡，0000000000是「豬頭」的電話，伊有時候以家裡電話00000000與他聯絡；伊說的交易毒品的地點「環河路斜張橋」與「烏日閘道」是同一地點等語（見97年度他字第3405號卷第104頁）。再於98年9月29日本院審理時證稱﹕伊認識在庭的被告己○○，伊都叫他「大哥」，有時叫他「豬頭大哥」；關於伊於偵查中之證述，伊確實是將錢交給被告己○○；97年10月22日通聯紀錄裡面提及之「運動場」，就是環河路的斜張橋下；己○○都叫伊「黑板」等語（見本院卷第130頁反面至第133頁）。
⑵再者，證人乙○○於97年10月22日13時33分8秒以門號
（00）00000000電話撥打被告己○○所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容顯示：「B:（即證人乙○○）﹕...。A（即被告己○○）:在運動場那裡啦。B﹕好。」；證人乙○○於97年10月23日6時2分5秒以門號（00）00000000電話撥打被告己○○所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容顯示：
「B:（即證人乙○○）﹕我黑板（臺語）現在沒有人，先讓我用一下，好不好。A（即被告己○○）:好啦。」（見97年度他字第3405號卷第150頁）；另亦有被告己○○持用之0000000000號行動電話扣案可憑；均可佐證上開證人乙○○所證述之其與被告己○○相約交易毒品之事實。
⑶至於證人乙○○雖於本院作證時改稱其係與被告己○○
一起合資向藥頭購買云云，惟查證人乙○○所稱之合資情節，係「我都是打電話給己○○，然後約在烏日的環河路，各自騎一台機車，然後己○○就騎在前面帶我去，到達烏日光日路的全家便利商店（烏日啤酒廠附近），就由我交1000元給己○○，然後己○○自己也出1000元，我們二人合資，然後由己○○去向對方買，我都沒有看到對方。」（見本院卷第131頁）。此與被告己○○於97年12月4日警詢中供稱「我是直接帶乙○○跟藥頭交易海洛因毒品」云云（見警卷㈡第4頁），已不相符。且果若證人乙○○係與被告己○○一同前往現場向藥頭合資購毒，則為營利而販毒之藥頭並無刻意避免與購毒之證人乙○○見面之理；而證人乙○○卻又稱其數次「合資」購毒都沒有看到藥頭，實與所謂合資購毒之常情不符。是證人乙○○於本院改稱合資購毒之說，應係事後迴護被告己○○之詞，難以憑信，自無從以資為有利於被告己○○之認定。
⑷再者，依前開說明，因海洛因量微價高，販賣者率有暴
利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供海洛因。是以本件被告己○○販賣海洛因予乙○○，顯係基於營利之意圖而為之，亦堪認定。
⑸綜上事證，上開犯罪事實欄第二段第㈡分段所載被告己
○○販賣海洛因予乙○○共6次之犯罪事實，洵堪認定。被告己○○辯稱係與乙○○一起向藥頭合資購毒，並未販毒云云，為卸責之詞，尚難採信。
三、論罪科刑﹕㈠被告甲○○部分﹕
⒈新舊法比較適用﹕
查被告甲○○為犯罪行為後，毒品危害防制條例已於98年5月20日修正公布，同年月22日生效，該條例第4條第1項修正前規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，比較上開修正前後之規定，犯罪構成要件並未變動，僅修正後之罰金數額提高，故以修正前之規定較有利於被告甲○○，故應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定。
⒉按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第
一級毒品，是核被告甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告甲○○持有第一級毒品之低度行為，為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○有犯罪事實欄所載之前科，其於徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，均應依刑法第47條第1項論以累犯，惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，除此部分依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重外，其餘併科罰金刑部分，應依法加重其刑。又被告甲○○上開共3次販賣第一級毒品犯行，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
⒊再者，上開被告甲○○3次販賣第一級毒品犯行，以各次
販賣之犯行獨立觀察，其販賣海洛因之所得為1000元至2000元不等，各次販賣毒品之數量，較諸販毒集團均屬零星小額，以其情節而論，其惡性遠不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大，然其所犯販賣第一級毒品罪之法定最輕本刑為無期徒刑，倘予以科處法定最低刑度仍嫌過重，而有情輕法重之情形，在客觀上足以引起一般人之同情，是其犯罪之情狀顯可憫恕，爰均依刑法第59條之規定減輕其刑。
⒋爰審酌被告甲○○為貪圖一己之私利，無視於毒品對於國
民健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第一級毒品海洛因，危害國民身體健康及社會治安，並造成毒品之泛濫，所生危害重大，且其犯後否認犯行，未具悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑（依刑法第65條第2項規定，無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑），並合併定其應執行刑。
⒌扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張），為被
告甲○○所有供本件販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。扣案之白色粉末1包、夾鏈袋1包，為被告甲○○所有供預備販賣毒品之物，應依刑法第38條第1項第2款規定沒收。又附表編號一、二所載之販賣毒品所得合計4000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告甲○○之財產抵償之。另扣案之海洛因殘渣袋5包、吸管勺子2支、塑膠勺子1支、注射針筒6支，因被告甲○○本身即有施用第一級毒品海洛因之情況，且查無其他積極證據足以證明此部分之扣案物品係與被告甲○○本件販賣毒品之犯行有關，按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，故上開扣案物品爰均不於本案宣告沒收。
㈡被告己○○部分﹕
⒈新舊法比較適用﹕
⑴按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為
後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2條定有明文。又行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用時，除與罪刑無關者，例如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項，不必列入綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律，另從刑原則上附隨於主刑一併比較外，於比較新舊法時應就罪刑有關之一切情形，含本刑及有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等，綜其全部罪刑之結果為比較後，擇較有利者為整體之適用，不能予以割裂而分別適用個別有利之條文。
⑵查被告己○○為犯罪行為後，毒品危害防制條例已於98
年5月20日修正公布，同年月22日生效。茲綜合比較修正前後之規定如下﹕
①毒品危害防制條例第4條第1項原規定「製造、運輸、
販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，比較上開修正前後之規定，犯罪構成要件並未變動，僅修正後之罰金數額提高，故以修正前之規定較有利於被告己○○。
②毒品危害防制條例第17條原規定「犯第4條第1項至第
4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正後第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，經比較修正前後之規定，於符合供出毒品來源因而破獲之情形下，修正前規定「得減輕其刑」，修正後規定「減輕或免除其刑」，則自以修正後之規定較有利於被告己○○。
③綜合上開全部罪刑之結果為比較後，應整體適用較有
利被告己○○之修正後毒品危害防制條例之規定。⒉按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第
一級毒品，是核被告己○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告己○○持有第一級毒品之低度行為，為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告己○○有犯罪事實欄所載之前科，其於徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，均應依刑法第47條第1項論以累犯，惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，除此部分依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重外，其餘併科罰金刑部分，應依法加重其刑。又被告己○○上開共7次販賣第一級毒品犯行，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
⒊復按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條
之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，修正後毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告己○○為警查獲後，即供出其第一級毒品海洛因之來源為被告甲○○，經警追查後因而查獲被告甲○○，並經檢察官於本案一併提起公訴，是被告己○○就販賣第一級毒品海洛因犯行，核屬符合修正後毒品危害防制條例第17條第1項之規定，爰依該規定減輕其刑，併科罰金部分並先加後減之。
⒋爰審酌被告己○○為貪圖一己之私利，無視於毒品對於國
民健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第一級毒品海洛因，危害國民身體健康及社會治安，並造成毒品之泛濫，所生危害重大，且其犯後否認犯行，未具悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑（依刑法第65條第2項規定，無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑），並合併定其應執行刑。
⒌扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張），為被
告己○○所有供本件販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。又附表編號三、四所載之販賣毒品所得合計6000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告己○○之財產抵償之。
貳、無罪部分﹕
一、公訴意旨另以：被告辛○○與被告甲○○共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，以門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，於97年12月16日，以上述行動電話與戊○○聯繫，在臺中縣○○鄉○○路○○○巷涵洞，以2000元之代價，與被告甲○○共同販賣並交付戊○○第一級毒品海洛因1小包。因認被告辛○○涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例著有明文。又按認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院76年臺上字第4986號著有判例。且按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告辛○○涉有共同販賣第一級毒品罪行，無非係以⑴證人戊○○於警詢時及偵查中具結之證述；⑵扣案之被告辛○○所持用之門號0000000000號行動電話；為其主要論據，惟訊據被告辛○○堅詞否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：伊未與被告甲○○一起賣過毒品給戊○○，也沒有拿毒品給戊○○等語。辯護人亦為被告辛○○辯護稱﹕證人戊○○之單一指述，具有矛盾瑕疵，不足證明被告辛○○有販賣第一級毒品犯行等語。經查：
㈠證人戊○○固於98年2月20日偵查中證稱﹕伊曾向甲○○、
辛○○買過海洛因，他們一起賣給伊；97年12月16日早上7時，伊打電話給甲○○，由他們二人一起○○○鄉○○路○○○巷涵洞來交貨，這次買2000元等語（見98年偵字第7號第51頁）。惟其於98年9月29日在本院審理時，先證稱﹕伊於97年12月16日早上7時許在烏日的中華路474巷涵洞買2000元的海洛因，這次購買是先打電話跟甲○○聯絡，甲○○有接電話，伊在電話中跟甲○○說要「細的」，數量見面再講，伊是直接到場之後當面向甲○○說要買2000元的海洛因，這次辛○○並沒有到場等語（見本院卷第128頁正反面）；復改稱﹕97年12月16日這一次到底甲○○、辛○○二人有無一起來，伊忘記了，當天是甲○○交付海洛因給伊，如果辛○○有跟甲○○一起到現場的話，辛○○沒說什麼話，沒做什麼事，就是騎機車載甲○○去等語（見本院卷第129頁正反面）。則關於被告辛○○是否有與被告甲○○一同在現場交易毒品，已無從確認，堪認證人戊○○就被告辛○○部分之證詞有反覆不一之情形，而具瑕疵。
㈡又扣案之被告辛○○所持用之門號0000000000號行動電話內
，固有與證人戊○○持用門號0000000000號行動電話通聯之紀錄（見警卷㈠），惟此僅能證明被告辛○○與證人戊○○二人之間曾有通訊聯絡，亦無從證明被告辛○○有前至現場與證人戊○○交易海洛因毒品，或被告辛○○與被告甲○○之間有何販賣海洛因毒品之犯意聯絡之情。
四、綜上所述，此部分檢察官所為舉證，尚有合理懷疑存在，而不足使本院確信被告辛○○有起訴書所載之販賣第一級毒品犯行，應認不能證明被告辛○○犯罪，而應諭知無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299第1項前段、第301條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第1項（被告甲○○部分）、毒品危害防制條例第4條第1項（被告己○○部分）、第17條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項、第47條第1項、第59條、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國98年10月30日
刑事第十六庭審判長法官巫淑芳
法官黃建都法官戴嘉慧上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官劉晴芬中華民國98年10月30日【附錄本案論罪科刑法條】《毒品危害防制條例第4條第1項》（98年5月20日修正前）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
《毒品危害防制條例第4條第1項》（98年5月20日修正後）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
【附表】
┌─┬───┬─────┬────┬──────────────────┐│編│犯罪行│犯罪事實│犯罪所得│所犯罪名及處刑（含主刑及從刑）││號│為人││（單位﹕││││││新臺幣）││├─┼───┼─────┼────┼──────────────────┤│一│甲○○│犯罪事實欄│2次，各│甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒││││第一段第㈠│次均1000│刑拾伍年貳月，扣案之門號○九三六五八││││分段│元│四三一八號行動電話壹支（含SIM卡壹張││││││）、白色粉末壹包、夾鏈袋壹包，均沒收││││││；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒││││││收，如全部或一部不能沒收時，以其財產││││││抵償之。又販賣第一級毒品，累犯，處有││││││期徒刑拾伍年貳月，扣案之門號○九三六││││││五八四三一八號行動電話壹支（含SIM卡││││││壹張）、白色粉末壹包、夾鏈袋壹包，均││││││沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟││││││元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其││││││財產抵償之。│├─┼───┼─────┼────┼──────────────────┤│二│甲○○│犯罪事實欄│2000元│甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒││││第一段第㈡││刑拾伍年肆月，扣案之門號○九三六五八││││分段││四三一八號行動電話壹支（含SIM卡壹張││││││）、白色粉末壹包、夾鏈袋壹包，均沒收││││││；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒││││││收，如全部或一部不能沒收時，以其財產││││││抵償之。│├─┼───┼─────┼────┼──────────────────┤│三│己○○│犯罪事實欄│1000元│己○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒││││第二段第㈠││刑拾伍年貳月，扣案之門號○九一二六五││││分段││六二三三號行動電話壹支（含SIM卡壹張││││││）沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹││││││仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以││││││其財產抵償之。│├─┼───┼─────┼────┼──────────────────┤│四│己○○│犯罪事實欄│共6次，│己○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒││││第二段第㈡│其中2次│刑拾伍年貳月，扣案之門號○九一二六五││││分段│500元，│六二三三號行動電話壹支（含SIM卡壹張│││││其中4次│）沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍│││││1000元│佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以││││││其財產抵償之。又販賣第一級毒品，累犯││││││，處有期徒刑拾伍年貳月，扣案之門號○││││││000000000號行動電話壹支（含││││││SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣毒品所││││││得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能││││││沒收時，以其財產抵償之。又販賣第一級││││││毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月，扣││││││案之門號0000000000號行動電││││││話壹支（含SIM卡壹張）沒收；未扣案之││││││販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部││││││或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又││││││販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍││││││年貳月，扣案之門號000000000││││││三號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收││││││；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒││││││收，如全部或一部不能沒收時，以其財產││││││抵償之。又販賣第一級毒品，累犯，處有││││││期徒刑拾伍年貳月，扣案之門號○九一二││││││六五六二三三號行動電話壹支（含SIM卡││││││壹張）沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺││││││幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時││││││，以其財產抵償之。又販賣第一級毒品，││││││累犯，處有期徒刑拾伍年貳月，扣案之門││││││號0000000000號行動電話壹支││││││（含SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣毒││││││品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部││││││不能沒收時，以其財產抵償之。│└─┴───┴─────┴────┴──────────────────┘