裁判字號：臺灣彰化地方法院110年訴字第435號刑事判決
裁判日期：民國110年12月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決110年度訴字第435號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告張文旗指定辯護人董佳政律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第1525、3974號），本院判決如下：
主文張文旗犯如附表主文欄所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年肆月。
犯罪事實
一、張文旗明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所公告列管之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所有紅米牌門號0000000000號之行動電話與 陽純忠 使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，於附表所示時間，在附表所示地點，依附表所示之價格販賣海洛因予陽純忠。嗣經警依法執行通訊監察，始循線查悉上情，並扣得上開張文旗所有之行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：本判決下列所引用被告張文旗以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均同意有證據能力（見本院卷第123頁），且本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見偵字第3974號卷第16至32頁，偵字第1525號卷第403至408頁，本院卷第116、237頁），核與證人即購毒者陽純忠於警詢及偵查中之證述相符（見偵字第1525號卷第281至289頁，他字第2771號卷第249至251頁），並有通聯調閱查詢單、本院109年聲監字第514、622號、109年聲監續第1035、1123號、110年聲監續字第29號通訊監察書、通訊監察譯文、彰化縣警察局彰化分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品相片、彰化縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、真實姓名對照表、監視錄影畫面截圖附卷可稽（見偵字第3974號卷第35至41、97至115、119至138、151至154、165頁），且有紅米牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可憑。足認被告之任意性自白與事實相符，堪以認定。
二、販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查本件被告與陽純忠既無親戚關係，亦非交情熟稔之朋友關係，衡情應無可能甘冒重刑而無償轉讓毒品予陽純忠。參酌被告於本院準備程序及審理時均自承：伊販賣海洛因係為賺取量差來吸食等語（見本院卷第117、237頁），足徵被告以上開之營利意圖而為毒品之交易行為，應足採信。
三、綜上，本件事證明確，被告之犯行，均堪以認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：
（一）核被告就附表編號1至5各次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，共5罪。
（二）被告於附表編號1至5各次販賣毒品海洛因時，非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，應分別為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
（三）被告如附表所示5次販賣第一級毒品犯行，犯意各別、時間不同，應分論併罰。
（四）被告前因搶奪、竊盜案件，經本院以106年度訴字第533號判決判處有期徒刑1年、1年，並定應執行有期徒刑1年10月確定；又因賭博案件，經本院以106年度簡字第2287號判決判處有期徒刑2月確定。上開案件經本院以107年度聲字第1422號裁定應執行有期徒刑1年11月確定，於民國108年8月6日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足憑，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。被告對前案所受刑之執行欠缺警惕，於前案執行完畢後甫1年餘即再為本案犯行，且本件之罪質較前案更重，堪認其前案徒刑之執行難收成效。爰依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，認除法定本刑係死刑、無期徒刑不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
（五）毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。被告於偵查及審判中均自白上開犯行，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；並除法定本刑係死刑、無期徒刑部分外，均依法先加後減之。
（六）毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」又依此規定減輕其刑或免除其刑者，須以供出毒品來源，因而破獲者為要件。而所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並因而破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度台上字第1475號判決可資參照）。經查，被告於警詢及偵訊時供承： 林文生 、 胡憲嘉 均為其毒品上游，且自109年11月底至12月係向林文生買海洛因，本案之毒品來源為林文生等語（見偵字第1525號卷第22至34、404至408頁），下分述之：
1.林文生部分：本院依職權向臺灣彰化地方檢察署及彰化縣警察局彰化分局分別函詢：是否有因被告供出毒品而查獲其上手之情形，經臺灣彰化地方檢察署於110年11月12日以彰檢秀真110偵1525字第1109043491號函覆略以：林文生部分尚未查獲等語，有該函文1紙在卷足憑（見本院卷第145頁）；另彰化縣警察局彰化分局以110年11月17日彰警分偵字第1100051925號函覆略以：林文生販賣毒品部分，尚未查獲等語，亦有該函文1份附卷可佐（見本院卷第157至159頁）。
是本案並無因被告供出而查獲林文生之情形。
2.胡憲嘉部分：臺灣彰化地方檢察署及彰化縣警察局彰化分局就胡憲嘉部分，分別於110年11月12日以彰檢秀真110偵1525字第1109043491號、於110年11月17日以彰警分偵字第1100051925號函覆略以：經警追查後，胡憲嘉確有販賣毒品予被告之事實，惟胡憲嘉販賣毒品予被告之時間與被告本案販賣予陽純忠之時間不同，是否符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，請再予審酌等語，有各該函文1紙在卷足憑（見本院卷第145、157至159頁）。且觀被告持用之門號0000000000號行動電話監聽譯文之內容（見偵字第3974號卷第97至114頁），係於藥腳撥打電話給被告告知要購買毒品後，被告即撥打電話給胡憲嘉，並於內容提及「男生女生？」、「女生啦」等情，依實務經驗已可知悉被告係向上手胡憲嘉購買毒品，警方已可合理懷疑胡憲嘉為被告之毒品上游，另觀警方於110年1月26日製作被告第2次警詢筆錄時，警方即直接提示上開被告與其毒品上手胡憲嘉之監聽譯文予被告辨識，被告始答稱該等電話是向上手胡憲嘉購買毒品海洛因，警方接著提供8名犯罪嫌疑人照片之指認表（即警方已掌握其中何人為胡憲嘉）予被告指認，被告始指認1號之人為胡憲嘉等情，亦有該警詢筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、真實姓名對照表等件在卷可考（見偵字第3974號卷第15至41頁），足認警方對被告實施通訊監察過程中早已查悉持用行動電話門號0000000000號之男子胡憲嘉係販賣毒品予被告之毒品來源，警方提示相關監聽譯文及犯罪嫌疑人指認表，不過係為向被告確認以取得佐證，難謂係因被告之供述始查獲毒品來源胡憲嘉。是以，本案即無毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定適用。
（七）毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以適當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告販賣第一級毒品海洛因予陽純忠，固戕害其身心，然其每次販賣海洛因之數量不多，所得非鉅，獲利有限，犯罪情節尚非重大，並非大量走私進口或長期販賣毒品之販毒者，其惡性、犯罪情節核與大毒梟有重大差異，被告雖得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，惟減輕後，宣告刑之範圍最低仍為有期徒刑15年，誠屬情輕法重，過於嚴苛，足以引起一般人之同情，其犯罪情狀，顯可憫恕，爰就被告附表編號1至5所犯各次販賣第一級毒品罪，均依刑法第59條之規定，各酌減其刑，且除死刑與無期徒刑部分依法不得加重而僅予遞減輕其刑外，其餘均依法先加重後遞減輕之。
（八）爰以被告之責任為基礎，並審酌海洛因具有高度成癮性，戒癮不易，販賣毒品行為危害社會治安與國人身心健康至鉅，為國法所厲禁，被告漠視法令禁制，恣意販賣第一級毒品，戕害他人健康，所為實值非難，且考量被告販賣第一級毒品之期間長短、對象、次數、數量，並兼衡被告自述為國中畢業之智識程度、為臨時工，月薪約新臺幣1、2萬元，住其父之房子，不需支付租金，離婚無子女，母親須其扶養，在外無負債或貸款之生活狀況（見本院卷第238頁）及始終坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑。又考量被告所犯之罪犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相同、時間緊密，於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，基於罪責相當之要求，於刑法第51條第5款所定之外部性界限內，綜合評價各罪類型、關係、法益侵害之整體效果，犯罪人個人特質，及以比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則為內涵之內部性界限，為適度反應被告整體犯罪行為之不法與罪責程度及對其施以矯正之必要性，定其應執行之刑。
五、沒收：
（一）扣案之紅米牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支係被告所有，且係供被告犯本件犯行所用之聯絡工具一情，業據被告供承在卷（見本院卷第118頁），並有各該通訊監察譯文可憑，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
（二）關於被告就附表各編號販賣毒品所得部分，依刑法第38條之1第1項規定，屬犯罪行為人者，沒收之，並應依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或無不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鍾孟杰偵查起訴，經檢察官林子翔到庭執行職務。
中華民國110年12月15日
刑事第七庭審判長法官王義閔
法官王素珍法官李昕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年12月15日
書記官李政優附表：
編號交易情形主文1於109年12月23日12時許，在彰化縣芬園鄉環保公園旁，以一手交錢一手交貨之方式，將毒品海洛因1小包，以新臺幣（下同）2,000元之價格販賣予陽純忠，得款2,000元。張文旗販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。扣案之紅米牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2於109年12月24日12時40分許，在彰化縣芬園鄉環保公園旁，以一手交錢一手交貨之方式，將毒品海洛因1小包，以1,000元之價格販賣予陽純忠，得款1,000元。張文旗販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。扣案之紅米牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3於109年12月25日21時27分許，彰化縣芬園鄉芬草路2段與成功路口之全聯福利中心前，以一手交錢一手交貨之方式，將毒品海洛因1小包，以3,000元之價格販賣予陽純忠，得款3,000元。張文旗販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月。扣案之紅米牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4於109年12月26日13時35分許，在彰化縣芬園鄉環保公園旁，以一手交錢一手交貨之方式，將毒品海洛因1小包，以3,000元之價格販賣予陽純忠，得款3,000元。張文旗販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月。扣案之紅米牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。5於109年12月27日9時25分許，在彰化縣芬園鄉環保公園旁，以一手交錢一手交貨之方式，將毒品海洛因1小包，以1,000元之價格販賣予陽純忠，得款1,000元。張文旗販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。扣案之紅米牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。