裁判字號：臺灣嘉義地方法院107年訴字第402號刑事判決
裁判日期：民國107年12月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣嘉義地方法院刑事判決107年度訴字第402號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告王亮淵指定辯護人吳聰億律師（義務辯護律師）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第1165號、107年度偵字第1695號、107年度毒偵字第647號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月，未扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑柒月。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。應執行有期徒刑肆年貳月。
事實
一、甲○○前於民國98年間因施用毒品案件，經本院以98年度毒聲字第138號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，續經本院以98年度毒聲字第178號裁定令入戒治處所強制戒治，於99年3月15日執行完畢釋放，並由臺灣嘉義地方檢察署檢察官以99年度戒毒偵字第10號為不起訴處分確定。再因持有毒品案件，經本院以99年度嘉簡字第417號判決判處有期徒刑6月確定（下稱甲罪）。復於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經本院以100年度嘉簡字第1645號判決判處有期徒刑6月確定，又因公共危險案件，經本院以99年度嘉交簡字第566號判決判處有期徒刑4月確定，以上2罪嗣由本院以101年度聲字第128號裁定定應執行有期徒刑9月確定（下稱乙執行刑）。另因傷害及公共危險案件，分別經本院以101年度簡上字第134號、101年度嘉交簡字第1037號判決判處有期徒刑4月、5月確定，以上2罪嗣由本院以104年度聲字第132號定應執行有期徒刑7月確定（下稱丙執行刑）。再因施用毒品案件及傷害案件，分別經本院以103年度嘉簡字第1100號、103年度嘉簡字第1498號及104年度訴字第558號判決分別判處有期徒刑5月、6月及5月確定，嗣由本院以105年度聲字第936號定應執行有期徒刑1年1月確定（下稱丁執行刑）。上開甲罪判處有期徒刑與
乙、丙、丁執行刑，經接續執行後，於105年12月27日縮刑期滿執行完畢。
二、詎甲○○仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品、甲基安非他命則係同條例所規定之第二級毒品，且甲基安非他命同屬藥事法所規定之禁藥，均不得非法販賣、轉讓、施用，竟分別為下列犯行：
（一）基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於106年9月11日13時17分許、13時55分許，以不知情之 蔡金城 為其申辦並交予其使用之門號0000000000號行動電話，與乙○○所使用之00-0000000號市內電話聯絡交易第二級毒品甲基安非他命之事宜後，即於同日14時30分許，在乙○○位於嘉義市○區○○里0鄰○○○00號之住處，以新臺幣（下同）500元之價格販賣甲基安非他命1小包予乙○○，並收取價金。
（二）基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於106年11月16日13時許，在 蔡雅帆 位於嘉義縣太保市○○○段路邊之工作貨櫃屋內，由甲○○將甲基安非他命（無證據證明數量達淨重10公克以上）放置在玻璃球內，以火燒烤使成煙霧後，再交由其配偶 李憶瑄 及其前配偶蔡雅帆以口、鼻吸食該煙霧而當場施用，以此方式同時無償轉讓甲基安非他命予李憶瑄、蔡雅帆2人。
（三）基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年1月25日22時許，在嘉義市○區○○○路之某處道路旁，以將海洛因及甲基安非他命一同放置在玻璃球內，以火燒烤使成煙霧後，再以口、鼻吸食該煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。
三、嗣經警據報後對甲○○所使用之上開行動電話門號聲請通訊監察，因而得悉甲○○與乙○○為毒品交易事宜之聯絡；另於106年11月19日16時35分許、107年1月29日13時45分許，為警分別得蔡雅帆、甲○○同意後，採集渠等之尿液送驗結果，蔡雅帆部分，係呈安非他命、甲基安非他命之陽性反應，甲○○部分，則呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命之陽性反應，始循線查知上情。
四、案經嘉義市政府警察局移送暨嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述部分，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時均同意列為證據進行調查（本院卷第127至129頁），本院審酌上開證據在取證過程中並無違法不當之情形，或有其他導致證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，以之作為本案之證據均屬適當，揆諸前開規定，應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）訊據被告對事實欄二、（一）所載販賣第二級毒品之犯罪事實已於本院審理時坦白承認（見本院卷第154、160至161頁），核與證人乙○○於偵查時、證人蔡金城於警詢、偵查時之證述情節大致相符（見107年度偵字第1165號卷〈下稱偵A卷〉第47至50、55至57、77至79、133至134頁），另有行動電話門號0000000000號通聯調閱查詢單、通訊監察譯文、本院106年度聲監字第378號通訊監察書暨電話附表各1份在卷可稽（見嘉市警刑大偵一字第1071800634號卷〈下稱警A卷〉第53至57、60至61頁，偵A卷第62頁），又證人乙○○於107年2月23日所採集之頭髮經送鑑驗後，其距髮根4至6公分之區段確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，則有法務部調查局濫用藥物實驗室107年5月3日調科壹字第00000000000號鑑定書1份存卷可參（見偵A卷第151至152頁），均可佐憑被告對於此部分犯罪事實之任意性自白，核與事實相符。再按我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。依被告於本院審理時所供：我賣500元甲基安非他命給乙○○，就是賺自己吃的等語（見本院卷第161頁），參以被告與證人乙○○間並無特殊情誼或有何至親關係，益徵被告上開供述，與情理相符而屬可採，可見被告確有從販入與賣出之量差間汲取利潤，其販賣甲基安非他命予證人乙○○，主觀上具有營利之意圖甚明。
（二）另事實欄二、（二）所載轉讓禁藥之犯罪事實，被告已於本院準備程序及審理時均供認屬實（見本院卷第125至126、
154、160至161頁），與證人蔡雅帆、李憶瑄於警詢及偵查時之證述情節互核一致（見嘉市警二偵字第1070001229號卷〈下稱警B卷〉第6至13、16至17頁，107年度偵字第1695號卷〈下稱偵B卷〉第45至46、67至69頁），並有證人李憶瑄、蔡雅帆之尿液送驗姓名對照表各1紙，及詮昕科技股份有限公司（下稱詮昕公司）106年10月3日、107年12月6日所出具證人李憶瑄、蔡雅帆之濫用藥物尿液檢驗報告各1份附卷可考（見偵B卷第53至55、57至59頁），可徵被告就此部分犯罪事實之任意性自白應與事實相符。
（三）又事實欄二、（三）所載施用第一級、第二級毒品之犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時坦承不諱（見警A卷第4頁正面，偵A卷第89頁，偵B卷第85至86頁，本院卷第125、154、161頁），且有臺灣嘉義地方檢察署鑑定許可書、尿液採證同意書、嘉義市政府警察局刑事警察大隊查獲毒品案件採集尿液送驗姓名對照表、詮昕公司107年2月27日所出具被告之濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷為憑（見嘉市警刑大偵一字第1071802188號卷〈下稱警C卷〉第22至24、32頁），足信被告就此部分犯罪事實之任意性自自應與事實相符。此外，被告前於98年間因施用毒品案件，經本院依序裁定送觀察、勒戒及強制戒治後，於99年3月15日強制戒治執行完畢釋放，嗣於5年內，又再犯施用毒品案件，經本院判刑處罰等情，業如上述，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，則被告本案施用毒品之犯行縱在上開初犯而送強制戒治執行完畢釋放後逾5年所為，仍不得依毒品危害防制條例20條第3項規定予以觀察、勒戒及強制戒治之處遇，而應依法追訴處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決議、97年第5次刑事庭會議決議可資參照）。
（四）綜上所述，本件事證明確，被告之上揭犯行均堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑之說明：
（一）按甲基安非他命為毒品危害防制條例之第二級毒品，亦為藥事法所稱之禁藥，轉讓甲基安非他命，觸犯前者第8條第
2項轉讓第二級毒品罪及後者第83條第1項轉讓禁藥罪，屬法規競合，應依重法優於輕法法理，擇一處斷。是除甲基安非他命之轉讓達淨重10公克以上或成年人轉讓未成年人（毒品危害防制條例第8條第6項、第9條）等法定刑重於轉讓禁藥之罪名外，應適用轉讓禁藥罪處斷。查被告前揭轉讓甲基安他命予證人蔡雅帆、李憶瑄之數量，據被告供稱各約施用一次的份量等語（見本院卷第160至161頁），除此之外，卷查無事證可認達淨重10公克以上，又證人蔡雅帆、李憶瑄亦非未成年人，是被告上開轉讓甲基安非他命之行為，應依藥事法論處。
（二）論罪：
1.事實欄二、（一）部分，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
2.事實欄二、（二）部分，核被告所為，係犯藥事法第83條第
1項之轉讓禁藥罪。被告轉讓前持有禁藥甲基安非他命之行為，為實質上一罪之階段行為，因藥事法並無處罰持有禁藥之規定，故被告高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照）。
3.事實欄二、（三）部分，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品、同條第2項之施用第二級毒品罪，被告施用前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，皆為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）罪數：
1.按藥事法對轉讓禁藥設有刑罰之規定，揆其立法用意，旨在遏止禁藥之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，故其犯行所侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法益。因此，被告就事實欄二、（二）部分，於同一時、地轉讓禁藥予證人蔡雅帆、李憶瑄，仍僅成立一轉讓禁藥罪。
2.至被告以事實欄二、（三）所載方式，同時施用二種毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
3.被告所犯上開販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥罪、施用第一級毒品罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（四）刑之加重：被告有如事實欄一所載前科及徒刑執行之情，有卷附上開前案紀錄表可參，被告於受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定，除販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑部分不得加重外，餘法定本刑部分均應加重其刑。
（五）刑之減輕：
1.有關事實欄二、（一）所示犯行，被告觸犯者為毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品犯行，該條法定本刑最輕係處有期徒刑7年，最重可處無期徒刑（均得併科新臺幣1千萬元以下罰金），本院慮及被告販賣之甲基安非他命數量不多、價格不高，且販賣對象僅有1人，次數亦僅1次，所獲取之利益僅為自身施用之毒品量差，顯非為毒品盤商之交易，如依累犯加重後，自上開法定最輕本刑對其量刑，與其本案犯罪行為情節相較，誠屬法重情輕，在客觀上顯然足以引起一般人之同情，衡情尚有可予憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告所犯販賣第二級毒品犯行部分，除無期徒刑部分減輕其刑外，餘法定本刑部分均先加後減之。
2.另事實欄二、（三）所示被告施用毒品犯行部分，乃警員於107年1月29日持本院搜索票對被告執行搜索後，僅扣得門號0000000000號行動電話，同日被告同意與警員返回警所製作警詢筆錄，於警員詢問後，即在其後續所採集之尿液送驗尚未有結果前，主動向警員供出本案施用第一級、第二級毒品之犯罪事實，在此之前，有偵查犯罪職權之機關或公務員並無確切根據可合理懷疑其確有前述施用毒品犯行，此有被告於107年1月29日13時52分至14時58分之警詢筆錄在卷可憑（見警A卷第1頁正面至第4頁背面），從而被告就事實欄二、
（三）之犯行應符合自首要件，爰依刑法第62條前段減輕其刑，並先加後減之。
3.此外，犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項固有明定，惟本案被告轉讓甲基安非他命犯行部分既優先適用藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，而非依毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪予以論罪科刑，基於法律整體性適用不得割裂之原則，自無從依毒品危害防制條例第17條規定予以減輕其刑（最高法院104年6月30日104年度第11次刑事庭會議決議參照），附此敘明。
（六）本院審酌被告明知毒品足以殘害人之身心健康，敗壞社會風氣，仍基於營利之意圖而販賣第二級毒品，或無償轉讓予他人施用，所為不僅違反政府杜絕毒品危害之禁令，並破壞維護國民身心健康之政策，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，間接危害社會治安，行為實有不該；另考量被告先前歷經觀察、勒戒、強制戒治與有期徒刑之處遇措施後，仍未能戒絕毒癮，再為本案施用毒品犯行，顯見其自制力不佳；惟念及被告已就本案犯行全數坦承，且其施用毒品行為本質乃屬自殘行為，反社會性之程度較低，並慮及被告販賣毒品之數量不多、獲利有限，及其轉禁藥之對象係其前配偶與現任配偶等情，併參酌被告自述國中畢業之智識程度，已婚，有2名未成年子女，入監執行前從事古董買賣及做工，經濟狀況不差等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定如主文所示之應執行刑，以示懲戒。
四、有關沒收：
1.未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），門號部分係證人蔡金城基於朋友情誼為被告申辦，辦畢後即由被告使用，不知被告會拿來販毒聯絡使用一情，已據證人蔡金城於警詢及偵查時證陳甚明（見偵A卷第47至50、55至57頁），參以被告於本院審理時供稱：0000000000號我沒有拿回去給給蔡金城，手機跟電話卡都不見了等語（見本院卷第161頁），足認上揭行動電話及插置之SIM卡應係被告所有之物，且係其用以販賣第二級毒品時，與證人乙○○聯絡交易事宜所用，有上開卷內通訊監察譯文可證。是以，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。
2.又被告販賣第二級毒品予證人乙○○，已收取500元價金，此為被告販毒所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，予以宣告沒收，且既未據扣案，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第1項、第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第55條、第59條、第62條前段、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官侯德人提起公訴，檢察官林津鋒到庭執行職務。
中華民國107年12月27日
刑事第六庭審判長法官李秋瑩
法官羅紫庭法官李東益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年12月27日
書記官李懿庭附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。