裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上易字第321號刑事判決
裁判日期：民國95年07月27日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上易字第321號上訴人即被告丙○○上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院94年度易字第1776號中華民國95年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第17325號，併辦案號：同署94年度偵字第20513號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
丙○○緩刑貳年。
事實
一、丙○○、乙○○（由原審另案審結）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國94年3月26日17時30分許，在高雄市○○區○○路○○○號高鐵左營站工地地下室內，以在現場所拾獲、客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具危險性之鐵剪1支，約定由乙○○手持前開鐵剪、另由丙○○負責在旁把風掩護之方式，擬竊取前開工地現場之電線。
然渠 等甫持鐵剪下手剪電線而著手竊取電線、但尚未完全剪斷之際，旋遭該工地保全員 張壹善 前往地下室察看發現而未遂。丙○○、乙○○見狀乃隨即逃逸，現場並遺留前開鐵剪
1支、及非屬丙○○、乙○○2人所有之手提袋4只，嗣經工地人員報警而循線查悉上情。
二、丙○○復承前揭加重竊盜之概括犯意，於94年9月6日9時40分許，與甲○○（另案由檢察官偵查起訴）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，攜帶甲○○所有、客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具危險性之尖嘴鉗1支，進入高雄市○鎮區○○○路丁○○○公司工地內，約定由丙○○手持前開尖嘴鉗剪斷電線、另由甲○○在樓梯間把風掩護之方式，竊取該工地電纜線2捆。渠等得手後欲離去之際，因該工地人員 楊明宗 發覺有異、遂前往察看而發現前揭電線遭竊之情事，遂夥同其他工地人員當場逮獲丙○○、甲○○2人，並旋即報警處理而查悉上情，另扣得前開甲○○所有之尖嘴鉗1支。
三、案經高雄市政府警察局左營分局、前鎮分局分別報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、關於本件證據能力之意見：
一、本件被告警詢中自白具有證據能力：本件被告於原審審理中辯稱併案竊取丁○○○工地電纜線部分警詢所言不實在，警察一直要伊趕快承認，到下午還不讓伊回去云云。惟按，現行犯經逮捕者，本可由檢、警機關依法拘留24小時，而為必要之調查，並由檢察官訊問後，以決定是否向法院聲請羈押。查本件被告乃於94年9月6日9時40分許因涉犯竊盜罪、遭證人楊明宗、 張存仁 等人逮捕後報警處理，嗣於同日16時30分由承辦員警開始製作警詢筆錄，嗣於同日22時44分經台灣高雄地方法院檢察署檢察官訊問後諭令交保等情，業經證人楊明宗、張存仁於原審結證綦詳，並有被告前揭警詢筆錄及偵訊筆錄各
1件在卷可稽。準此，本件被告製作警詢筆錄之時，尚處於法定拘留時間之內，自應許由承辦員警進行相當之調查後再予訊問，要非以即時製作詢問筆錄為必要。從而被告雖以前詞置辯，然依其所述尚難認已善盡釋明之責，自無調查之必要，亦不得遽為該警詢自白不具任意性之認定，故本院自得採為適法之證據。
二、證人張壹善、 邱進忠 、楊明宗及張存仁於原審審理中之證言有證據能力：
查被告前經原審依法送達、通知應於95年1月25日到庭進行審判程序，惟屆時猶未能遵期到庭，以致無從針對當日到庭之證人即張壹善、邱進忠、楊明宗及張存仁等人之證述予以對質或詰問，有卷附送達證書及該次審判筆錄各1件可參。然被告嗣於原審95年3月8日審判程序中，經原審依法提示前開證人證述內容並告以要旨，並詢以是否仍須傳喚證人到場對質、詰問等語，嗣由被告陳述對該等證詞之意見後，進而表示無庸再行傳訊前開證人到庭證述，並稱再無其他問題擬予詢問前開證人，此亦有原審95年3月8日審判筆錄（第2至4頁）1份在卷可證。職是，前開證人既於原審審判中依法到庭具結證述，復經被告當庭表示捨棄對質、詰問權，從而被告訴訟程序上有關與證人對質、詰問之權利保障自屬無虞。故證人張壹善、邱進忠、楊明宗及張存仁等人前開原審之證述依法均有證據能力，自得為證據。
貳、實體部分：
一、訊之被告丙○○固坦承於前揭時、地分別遭現場工地人員查獲之事實不諱，惟矢口否認有何共同加重竊盜犯行，辯稱：伊於94年3月26日17時30分只是幫乙○○施用毒品把風、並不知乙○○要竊取電線；另同年9月6日9時40分許，伊是要去找「 阿明 」，並不是要去偷電線；且伊因為手指截肢，根本無法拿工具剪取電線云云。惟查：
㈠被告與乙○○前於94年3月26日17時30許，共同位於高雄
市○○區○○路○○○號高鐵左營站工地地下室內，經工地人員當場發現乙○○手持前開扣案鐵剪1支，且渠等見狀旋即逃離現場，現場則遺留剪到一半之電纜線之事實，業據證人張壹善、邱進忠於原審審理中證述屬實。另於同年
9月6日9時40分許，被告與甲○○偕同前往高雄市○鎮區○○○路丁○○○公司工地內，遭在場人員發現渠等以工具剪斷電線，並將之裝入手提袋內， 嗣因渠 等犯行遭人發現，遂將電線棄置於樓梯口而分別逃跑，甲○○先在1樓遭工地人員逮獲，被告則趁機折返該工地，欲將前開電纜線裝入手提袋，復因遭人發現而逃跑，終為證人楊明宗在該工地1樓加以逮獲，另在前開手提袋內查獲尖嘴鉗1支等情事，亦分別經證人楊明宗、張存仁於原審結證明確，且核與被告警詢中（見94年9月6日警詢筆錄）及原審準備程序中（見原審卷第29頁）供承之情節相符，並有卷附之贓物認領保管單1紙、扣案之鐵剪、尖嘴鉗各1支可資佐證。足見被告所辯上情，尚無足取。
㈡又被告雖另辯稱：伊因手指截肢、無法持工具行竊云云。
然原審依職權當庭勘驗被告雙手外觀狀況，其右手除大姆指係正常完整外，食指、中指均截去第1、2指節，無名指、小指則均截去第1指節，另其左手完整，5隻手指均健全、無殘缺之情，有原審95年3月8日審判筆錄（參見該筆錄第5頁）1份在卷可參。是被告右手機能雖因部分手指截肢而受有影響，然並非完全喪失正常使用功能，且其左手外觀尚屬完整健全，自得正常使用無虞，又前開扣案尖嘴鉗體積非鉅、亦可單手握持一節，有卷附前開扣案物品照片3紙可證（參見左營分局警卷第44頁、前鎮分局警卷第21頁）。被告要非全無手持尖嘴鉗用以裁剪電纜線之可能，尚不得徒以被告右手4隻手指果有截肢之事實，即遽為其有利之認定。綜上所述，被告所辯各情，無非事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
二、按，刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器加重竊盜罪，係以行為人攜帶兇器為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之；且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初即有行兇之意圖為必要。前開扣案之鐵剪、尖嘴鉗各1支俱屬金屬材質、前端尖銳，客觀上均可對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，要屬刑法第321條第1項第3款所定之兇器無訛。核被告丙○○所為，係犯刑法第321條第1項第3款加重竊盜既遂與未遂罪。被告分別與乙○○、甲○○等人就前開加重竊盜犯行，彼此間各有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告先後2次加重竊盜既遂、未遂犯行，時間緊接，且犯罪基本構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應論以一連續加重竊盜既遂罪，並依法加重其刑。查刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，被告行為後，法律有變更，依新刑法第2條第1項規定，比較新舊法結果，自應適用舊法連續犯之規定較有利於被告（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），併此敍明。又公訴人雖未就被告94年6月9日之竊盜犯行起訴，惟被告此部分與起訴事實（被告94年3月6日竊盜行為），具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併審理。
三、原審因而適用刑法第321條第1項第3款、第28條、修正前第56條、第38條第1項第2款規定並審酌被告不思以己力正當謀生，反圖不勞而獲，任意竊取他人之財物，及其犯罪動機、目的、手段、所生危害，並兼衡其品行、生活狀況、智識程度，與犯後仍飾詞否認犯行、難見悔意等一切情狀，量處有期徒刑10月，以資懲儆。並認扣案之尖嘴鉗1支，業據共犯甲○○前於警詢中供認係其所有，且為渠等供上開犯行所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之；至被告及乙○○用以行竊之鐵剪1支，前據乙○○供承係其在現場拾獲之情屬實，且乏積極證據可認該鐵剪果係渠等所有之物，是就此部分不另宣告沒收。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適度。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。茲因思慮欠週，致犯刑章，所犯情節非重。又被告之右手除大拇指正常完整外，其餘四指均遭截指，已如前述，係屬右手殘缺之人。經此偵審程序及科刑教訓，當知所警惕，應無再犯之虞，本院因認被告所受刑之宣告，以暫不執行為適當，併宣告緩刑2年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中華民國95年7月27日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃仁松法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國95年7月28日
書記官熊惠津附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條第1項第3款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
三攜帶兇器而犯之者。
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