臺灣高等法院高雄分院100年度上更(一)字第70號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上更(一)字第70號刑事判決

裁判日期：民國100年09月07日

裁判案由：殺人未遂

臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上更(一)字第70號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告李明憲指定辯護人本院公設辯護人孫妙岑上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第929號中華民國99年12月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第2233號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告李明憲與 林良泰 為朋友關係，2人於民國98年12月9日凌晨在電話中發生口角，林良泰憤於同日凌晨2時17分許，邀同其胞姐 林家玉 ，由林良泰攜開山刀2把、林家玉持掃刀1把，一同前往被告李明憲位於高雄市○○區○○路○號5樓之1之住處理論，林良泰及林家玉抵達後，林良泰先在門外持該大樓樓梯間之滅火器朝屋內噴灑，造成屋內一片煙霧，經被告李明憲之友人 蘇家立 開門察看，林明泰、林家玉隨即持刀進入被告李明憲住處，與屋內之被告李明憲、 李明諺 、 孫世峰 、 張耀元 發生拉扯，被告李明憲乃趁隙自房間內取出前揭槍枝、子彈，其雖預見持槍、彈朝人射擊，可能會發生死亡之結果，仍基於縱使發生死亡之結果亦不違背其本意之未必故意，對林良泰擊發1槍，致林良泰右膝受有槍傷，同時因槍枝擊發時火藥噴濺一旁之林家玉，致林家玉右大腿亦受有傷害。旋經警方據報前往處理，當場扣得開山刀2把、鐮刀1把，並將林良泰、林家玉送往國軍高雄總醫院急救，由醫師在林良泰右膝取出彈頭1顆，案經告訴人林良泰、林家玉提起告訴，因認被告李明憲涉有刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪嫌。
二、公訴人認被告李明憲涉有上開殺人未遂罪嫌，係以被告李明憲之供述、告訴人林良泰、林家玉及證人孫世峰、張耀元於警詢及偵查中之陳述，及有國軍高雄總醫院病歷影本及診斷證明書、林家玉及林良泰受傷照片、取出之彈頭等證據資料可稽等語，為其所憑之論據。
三、訊據被告李明憲固坦承有持槍擊發致告訴人林良泰、林家玉受傷之事實，惟堅決否認有何殺人未遂犯行，辯稱：伊與林良泰係朋友，並無殺害林良泰之意思，伊僅係為制止林良泰、林家玉，拿槍朝著林良泰腿部，並未朝林良泰頭部射擊，且事發當天在室內，如伊有朝林良泰頭部射擊，其頭部後面之處必留有彈著點，但事實上並無此彈著點，伊僅在客廳開一槍，目的只是想嚇止他而已，並無殺人之意圖等語。
四、按殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷；至其殺意之有無，雖不以兇器之種類、傷痕之多少、被害人所受傷害程度等，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之程度及經過情形如何，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據（最高法院85年度台上字第1608號、87年度台上字第3123號判決意旨參照）。本院查：
（一）被告李明憲於上開時、地，持槍枝對告訴人林良泰之右腳擊發1槍，致告訴人林良泰右膝下小腿受有槍傷，同時因槍枝擊發時火藥噴濺一旁之林家玉，致林家玉右大腿亦受有火藥噴濺皮膚之傷害，經送醫急救之事實，業據被告李明憲供承在卷（警一卷第10頁、偵卷第4頁、第14頁、第55頁、原審卷第39頁），核與證人即告訴人林良泰、林家玉於偵查中及原審審理中證述（警一卷第22頁、警二卷第
2頁背面、偵卷第51頁、第54頁、原審卷第40頁、第64頁）、證人張耀元於警詢中證述之情節相符（警一卷第26頁），並有國軍高雄總醫院病歷影本及診斷證明書（偵卷第62頁、第69至74頁）、林家玉及林良泰受傷照片、取出彈頭照片（警一卷第45至50頁）附卷可憑，此部分事實固堪認定。
（二）本件被告李明憲雖開槍射擊致告訴人林良泰、林家玉均受傷，惟依前開林家玉及林良泰受傷照片顯示，告訴人林良泰受傷之部位係右膝下小腿槍傷，而告訴人林家玉受傷之部位係右大腿火藥噴濺皮膚之傷害，此等傷害均非屬人體要害，且告訴人林良泰抵達醫院時意識清楚、呼吸、血壓正常，經治療後隨即於當日凌晨5時出院，此亦有國軍高雄總醫院急診病歷在卷足稽（見偵查卷第70頁），告訴人林良泰、林家玉傷害既非屬人體要害，且非重大，告訴人林家玉之傷勢尤屬皮肉之傷，自不足據以認定被告李明憲行為時主觀上有殺人之犯意。雖告訴人林良泰於警詢時指稱：被告去他房間內拿出改造手槍向我頭部開槍，第一槍我有閃避，第二槍往我的腳開槍，當時因噴灑滅火器煙霧瀰漫，我的右腳就遭槍擊等語（見警一卷第19頁）。告訴人林家玉於警詢時亦指稱：被告拿出手槍朝我弟弟（指林良泰）頭部太陽穴部位作勢開槍，因槍枝被我弟弟撥開，才打到其右小腿受傷，同時子彈掃到我右大腿受傷等語（見警一卷第21頁背面）。惟查，告訴人林良泰、林家玉前開警詢所稱被告朝林良泰頭部開槍云云，核與告訴人林良泰於偵查中所證稱：被告並未拿槍指著我頭部等語（見偵查卷第51頁）不符，核與告訴人林家玉於偵查中及原審審理時所證稱：被告持槍指著我頭部，林良泰將我推走，被告開槍打中林良泰的腿等語（偵查卷第54頁、原審卷第40頁）亦不相符，已難憑信。徵諸本件案發之時告訴人林良泰既持開山刀二把進入被告住處揮舞叫囂，復噴灑滅火器，告訴人林家玉亦手持長柄鐮刀一把進入，場面一片混亂，被告持槍面對告訴人二人作勢嚇阻，應屬可採，縱有朝其等頭部之舉，惟其目的既在威嚇阻止，尚難即認有殺人之犯意，而告訴人林良泰受傷之部位係右膝下小腿，足見被告開槍之際確屬槍口朝下，並無致人死地之意。
（三）被告李明憲與告訴人林家玉於本事件發生前互不認識，二人並無仇怨之事實，業經告訴人林家玉、林良泰於原審審理中證述在卷（見原審卷第41、67頁）。又告訴人林良泰於警詢時供稱：因我明天要去地檢署開庭，而心裡想跟朋友李明憲聊天，當時大約98年12月9日凌晨一時許我用我的電話打給李明憲三通電話，並約至李明憲住宅聊天（見警一卷第18頁）。於偵查中結證稱：我與被告李明憲畢竟有認識，我拿刀沒有要攻擊的意思，可能他持槍也沒有要攻擊我的意思。可能是要自衛，因為我下不了手，他應該也下不了手，當時場面很混亂等語（見偵卷第57頁），其嗣於原審審理時結證陳稱：認識被告李明憲，我們是朋友，認識一年多了，我與被告李明憲有3萬元金錢糾紛，我與被告李明憲在電話中吵架後我就到被告李明憲家去理論等語（見原審卷第67、70頁），依告訴人林良泰上開所述內容，本案發生緣起，係因告訴人林良泰深夜欲前去找被告李明憲聊天，二人於電話中發生爭吵，告訴人林良泰、林家玉才持刀到被告李明憲家中欲找被告李明憲理論。是被告李明憲與告訴人林家玉既無仇怨，且被告李明憲與告訴人林良泰係朋友，2人縱有3萬元金錢糾紛且於電話發生爭吵，然被告李明憲與告訴人林良泰、林家玉並無夙怨，與告訴人林良泰且屬朋友，尤無深仇大恨可言，衡情亦難認被告李明憲行為時主觀上有殺害告訴人林良泰、林家玉之犯意。
（四）告訴人林家玉於原審證稱：被告李明憲持槍站的位置距離我約3至4公尺左右，被告李明憲開第一槍時，我被火藥噴出的氣體噴到我的右大腿，導致我的右大腿受傷，被告李明憲沒說要殺死我，被告李明憲開第一槍時沒有受到任何阻攔，當時林良泰行動受到被告李明憲朋友的控制，如果當時被告李明憲要對林良泰的頭部開槍沒無任何困難等語（見原審卷第41至46頁）；又證人林良泰於原審結證陳稱：我當時有持刀揮舞，被告李明憲對我射擊時就站在我面前，從頭到尾我沒聽到幾聲槍響，當時很吵，我沒有聽到被告李明憲說要讓誰死或受傷之類的話，當時客廳約有
5、6人，被告李明憲持槍指著我姐姐，沒有開槍的動作，所以我就拉被告李明憲到廚房，我不知道他有沒有開槍，我就是拉他到廚房，我不確定中槍地點，但我倒地的地方在廚房等語（見原審卷第64、66、68、69、70頁）。依告訴人林良泰、林家玉上開證述，被告李明憲與告訴人林良泰、林家玉當時在房屋室內距離甚近且無人攔阻其射擊，被告李明憲若有置告訴人林良泰、林家玉於死地之決意，以槍枝射擊告訴人林良泰、林家玉頭頸、胸腹等人身致命部位，應可輕易得逞；又告訴人林良泰當時已在廚房受傷倒地，以當時情況，被告李明憲對所處屋內環境有絕對掌控之優勢，果有殺人犯意，其大可繼續開槍射擊，以達致死目的，然被告李明憲於告訴人林良泰受傷後，即未再繼續射擊，且靜待警方前來將告訴人二人送醫治療，凡此種種，衡諸常情，實難遽認被告李明憲有殺人之犯意存在，其應無置告訴人林良泰、林家玉於死之意思甚明，被告李明憲辯稱並無殺人之故意等語，應堪採信。至於告訴人林家玉雖於原審證稱：「（被告射中林良泰後，還有無做出任何動作，例如持槍繼續射擊你或林良泰或作勢要打你們？）之後被告朝廚房我弟弟（指林良泰）所在的方向又開了第二槍，但沒有射中。」「（你說後來被告對廚房開了一槍，你有無看到子彈打到何處？）沒有看到，但我有聽到槍聲。」「（為何認為被告第二槍是朝廚房開槍，不是朝天花板或地板開槍？）我看林良泰的腳除了第一槍傷勢外，還有其他傷勢。」（見原審卷第41頁至46頁）等語。惟依前開國軍高雄總醫院病歷影本及林良泰受傷照片顯示，告訴人林良泰僅受有右膝下小腿槍傷一處，告訴人林家玉證稱林良泰尚有其他傷勢云云，已與事實不符；況證人張耀元、孫世峰分別於警詢、偵查中證稱：伊等於案發過程中僅聽到「砰一聲」等語（見警一卷第24頁、29頁、偵卷第27頁），顯見並無第二聲槍聲；而告訴人林良泰右膝下小腿槍傷僅取出彈頭一顆，亦有前開照片在卷足憑；另警方據報於當日凌晨二時抵現場，僅扣得告訴人林家玉、林良泰所持之上開刀械，現場並無其他彈頭扣案，此有高雄市政府三民二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷足稽；經警於同日12時再至現場搜索，亦未發現其他應行扣押物，此亦有高雄市政府三民二分局搜索筆錄、無應行扣押之物證明書在卷可憑，難認告訴人林家玉所稱被告擊中林良泰後尚有開第二槍云云與事實相符，自亦不足資為被告不利之論據。
（五）綜上所述，本件案發之時告訴人林良泰既持開山刀二把進入被告住處揮舞叫囂，復噴灑滅火器，告訴人林家玉亦手持長柄鐮刀一把進入，場面一片混亂，被告持槍面對告訴人二人作勢嚇阻，尚難即認有殺人之犯意，而告訴人林良泰、林家玉傷害既非屬人體要害，且非重大，告訴人林家玉之傷勢尤屬皮肉之傷，自不足據以認定被告李明憲行為時主觀上有殺人之犯意。被告李明憲與告訴人林良泰、林家玉並無夙怨，與告訴人林良泰且屬朋友，並無深仇大恨可言，衡情亦難認被告李明憲行為時主觀上有殺害告訴人林良泰、林家玉之意思。況本件行為地是在被告住家屋內，空間不大，而被告李明憲持有具殺傷力、內裝7顆子彈之槍枝，因當時在房屋室內距離甚近且無人攔阻其射擊，被告李明憲若有置告訴人林良泰、林家玉於死地之意，以槍枝射擊彼2人頭頸、胸腹等有身體重要器官在內之致命部位，應可輕易得逞，又林良泰當時已在廚房受傷倒地，被告李明憲即未再繼續射擊，且靜待警方前來將告訴人二人送醫治療，益足見被告李明憲並無殺人致死之意，是被告李明憲在主觀上應係出於傷害告訴人林良泰之故意，其辯稱無殺人意圖，尚堪採信，此外復查無其他確切證據足資證明被告李明憲有殺人意圖或有不確定殺人意圖，應認被告李明憲並非基於殺人犯意而為行為，僅係基於傷害犯意而為，則被告李明憲所為係犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪，公訴人認其係犯同法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，尚有未洽。
五、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一項、第三百零三條第三款分別定有明文。被告李明憲所涉者係刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪，依同法第二百八十七條前段規定，須告訴乃論，茲被害人林良泰、林家玉2人已於原審具狀表明願撤回告訴之意旨，有其等撤回告訴狀附卷可稽（見原審卷第51、70、84頁），揆諸首開規定，自應諭知不受理判決之判決。
六、原審以被告李明憲並無殺人犯意，僅具傷害犯意，告訴人林良泰、林家玉又已撤回其告訴，此部分依法諭知公訴不受理判決，核無不合，檢察官上訴意旨仍以被告主觀上應有不確定之殺人故意為由，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
七、被告李明憲非法寄藏槍彈部分，已經原審判處有期徒刑4年
2月，併科罰金新台幣6萬元，因被告李明憲撤回上訴而確定（現正在監執行中），不另論列，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國100年9月7日
刑事第十庭審判長法官陳中和
法官林水城法官蔡國卿以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年9月7日
書記官張明賢