裁判字號：最高法院96年台上字第6810號刑事判決
裁判日期：民國96年12月06日
裁判案由：違反水土保持法
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六八一０號上訴人甲○○上列上訴人因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年六月二十九日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第一二二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一五七六四、一六七四二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之判決，改判依法規競合及想像競合犯之規定，從一重論處上訴人共同在公有及他人山坡地未經同意擅自從事開挖整地之使用，致生水土流失罪刑，固非無見。
惟按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文，警詢或偵查中之筆錄雖作成於民國九十二年九月一日該法條修正施行前，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五之規定，以判斷其是否有證據能力。次按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，同法第一百五十八條之三亦定有明文。本件上訴人於原審及第一審審理時，均一再爭執證人 邱慶隆 於偵查時所供述之筆錄未經具結，且為審判外之陳述，無證據能力等語（見原審更㈠卷第六０、六一頁，原審上訴卷第五０頁，第一審卷二第一六八頁），原判決對本件邱慶隆偵查筆錄中不利於上訴人之陳述部分，並未依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五之規定，判斷其是否有證據能力，誤引本院九十三年度台上字第二二四一號判決意旨（按該判決係對祕密證人未具結之陳述有無證據能力所表示之見解），認本件邱慶隆偵查筆錄中不利於上訴人之陳述部分，具有證據能力云云，揆諸首揭說明，自屬違法。又犯水土保持法第三十二條第一項之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之，同法條第五項定有明文。本件依原判決事實之認定：上訴人未經擬具水土保持計畫，八十九年四月間某日起，僱用有犯意聯絡之 徐富祥 （業經第一審判刑確定）及不知情之工人接續本件相關之山坡地上開挖整地、建擋土牆、建築物、鋪設便道，並將上方第六二、六二之一地號、第一九九地號山坡地上開挖之土石，推往下方之六二、六二之一地號及旁邊之第三人所有之第一九九地號、第六二之四地號國有山坡地擋土牆附近（全部開挖整地地號及範圍如原判決附件一，擋土牆、建築物及水泥便道所在地號及範圍詳如原判決附件二、三所示），造成河道縮小，山坡地表土裸露、改變地形地貌，嚴重破壞水土保持、水源涵養功能，影響自然生態環境景觀，因建擋土牆縮小河道，遇豪雨沖刷，土石流失，造成溪流溢出路面，淘空路基，致生水土流失等情，如屬無訛，原判決雖對於如原判決附件二、三所示坐落桃園縣○○鄉○○○段、坑底小段第六六之一、一九九地號土地上之擋土牆部分，以係上訴人犯水土保持法第三十二條第一項之於公有及他人山坡地內擅自設置之工作物，應依同法條第五項規定宣告沒收；另第六二之四地號國有山坡地上之擋土牆、水泥便道已經縣政府拆除，此有桃園縣政府函、第一審法院勘驗筆錄及現場照片在卷可稽（見九十年度偵字第一六七四二號偵查卷第一五八頁、第一審法院卷壹第一０五、一二四至一三七頁），爰不另為沒收之諭知（見原判決第十三頁）；但對於如原判決附件二所示坐落桃園縣○○鄉○○○段、坑底小段第六六之一、六六之三地號土地上之三層建築物，是否為上訴人犯水土保持法第三十二條第一項之於公有及他人山坡地內擅自設置之工作物，應否依同法條第五項規定宣告沒收，並未加審認，亦有未當。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。又如認上訴人係犯水土保持法第三十二條第一項之罪，因其犯罪在九十六年四月二十四日以前，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定減刑，應注意及之，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十二月六日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月十一日
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