裁判字號：臺中高等行政法院97年訴字第92號判決
裁判日期：民國97年06月25日
裁判案由：建築法
臺中高等行政法院判決
97年度訴字第92號原告甲○○被告台中市政府代表人乙○○訴訟代理人丁○○上列當事人間因建築法事件，原告不服內政部中華民國97年1月30日台內訴字第0960198467號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、事實概要：緣原告使用台中市○區○○路4段105號1樓至2樓建築物設立「聯美推拿中心」，原核准用途1樓為店房（G類3組）、二樓為住房（H類2組）。96年9月21日被告執行維護公共安全方案聯合稽查時，發現該建築物未經申請許可變更使用執照用途，擅自變更為按摩業使用（B類1組），認原告（使用人）已違反建築法第73條第2項規定，乃依同法第91條第1項第1款規定，以96年10月17日府都管字第0960218897號處分書處以原告罰鍰新台幣（下同）6萬元，並命該建築物應於96年11月15日前恢復原狀或依建築法補辦手續。原告不服，提起訴願，遞遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
丙、兩造之陳述：
壹、原告起訴意旨略以：
一、原告使用台中市○○路○段○○○號建築物（下稱系爭建物）係申請設立聯美推拿中心，所營業務種類為不涉及醫療行為之傳統推拿、活筋、舒背、刮痧、拔罐等之傳統民俗療法，且營業場所限於系爭建物1樓部分，此有聯美推拿中心申報營業稅之扣繳單位設立登記申請書、系爭建物外觀及招牌之照片、1樓通往2樓樓梯口之照片（已明白標示2樓部分為私人住家）及平面圖可證。系爭建物94年即已開始營業，則被告於籌備設立檢查時，即可告知原告此舉違法，原告就會配合改進，然被告直到本件檢查時才說違法。又系爭建物2樓部分雖確實有隔間，並於94年至96年初作推拿、刮痧營業使用，但因之前有關單位曾檢查並告知2樓必須申請變更登記方能營業，原告有申請變更但未獲准，且生意不甚佳，故2樓已於本件被告檢查之前即無再作營業使用，並作為住家空間。是原告所營上開業務種類性質，應屬「建築物使用類組及變更使用辦法」第2條關於建築物之使用類別、組別及其定義附表所定G-3類組，即一般門診、零售、日常服務之場所，與系爭建物原使用用途（即1樓部分為店房）相符。被告就原告本件違規事實並未有相當之直接證據，其據以對原告裁罰處分，難認合法適當（最高行政法院39年判字第2號判例參照）。
二、本件訴願決定雖以被告所認定之違規事實，即系爭建物1、2樓共有包廂5間，有1人正從事指壓、按摩行為，有96年9月21日被告執行維護公共安全方案聯合稽查紀錄表及照片可認，且經現場員工丙○○簽章確認，違章事實洵堪認定等語，惟被告所指之包廂係原告工作人員休息場所，2樓並未營業，被告庭呈照片係系爭建物1樓，蓋包廂內床上須擺放床單才屬在使用，如無使用，床單等用品會收起來。且系爭建物原告係登記作為推拿館，所營業務亦為推拿、刮痧、拔罐，並非按摩，被告照片中價目表所列項目亦為推拿、刮痧、拔罐。另現場員工丙○○因不諳法令及程序，故稽查人員要求簽名於稽查紀錄表上，方會未加審閱內容即予簽名。
貳、被告答辯意旨略以：
一、本件經台中市警察局第2分局函送案址涉嫌妨礙風化案件，被告所屬都市發展處即配合主管單位經濟處於96年9月21日辦理系爭建物聯合稽查，依該日聯合稽查紀錄表登載內容略以：「實際營業項目：按摩、指壓、推拿、刮痧、拔罐」、「營業樓層1、2樓，包廂5間」、「附註：現場發現包廂有一人員從事指壓按摩行為」與同日被告建築物公共安全之構造及設備檢查紀錄表：「建築物擅自變更使用」、「包廂1F2間、2F3間」等，經濟處復以96年9月27日府經商字第0960216923號函認定系爭建物現場實際營業項目為「按摩業」，相關稽查紀錄相關內容並經現場工作人員簽名具結無誤在卷。
二、系爭建物原核准用途係為「店、住房」，聯合稽查當日現場為「按摩業」場所使用，1-2樓並設有包廂共計5間以區劃分隔，其使用類組認定，依「建築物使用類組及變更使用辦法」附表，自應歸屬「B-1類組：按摩場所（將場所加以區隔或包廂式為人按摩之場所）」，而顯非系爭建物原核准用途：「G-3：店房、H-2類組：住房」。是原告未經核准擅自變更建築物使用用途，違反建築法第73條第2項規定之事實，至為灼然，為維護建物公共安全，被告爰依同法第91條第1項第1款規定辦理處分，依法行政，並無不當。
三、關於本件現場經營項目及相關包廂使用情形，均有案址營業登記資料、稽查現場照片等相關資料可憑，故原告主張包廂係工作人員休息場所等語，顯與事實未符。原告另主張被告未事先告知違法等語，相關法令並無規定本件情形須先命改善才得處罰。至原告主張係推拿、刮痧，而非按摩乙節，按依視障者從事按摩業資格認定及管理辦法規定，手技亦屬按摩業之一，且原告營業登記亦有按摩服務。
理由
一、按「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。．．．」、「有左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：違反第73條第2項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者。」分別為建築法第73條第2項及第91條第1項第1款所明定。另「B1：．．．按摩場所（將場所加以區隔或包廂式為人按摩之場所）．．．」、「G3：．．．按摩場所（未將場所加以區隔且非包廂式為人按摩之場所）．．．」、「H2：集合住宅、住宅．．．」建築物使用類組及變更使用辦法所附建築物使用類組使用項目表亦有明定。
二、本件原告使用系爭建物經營聯美推拿中心」，原核准用途1樓為店房（G類3組）、二樓為住房（H類2組）。96年9月21日被告執行維護公共安全方案聯合稽查時，發現該建築物未經申請許可變更使用執照用途，擅自變更為按摩業使用（B類1組），認原告（使用人）已違反建築法第73條第2項規定，乃依同法第91條第1項第1款規定，處原告罰鍰6萬元，並命該建築物應於96年11月15日前恢復原狀或依建築法補辦手續。原告不服，循序提起本件行政訴訟。
三、原告訴稱：原告使用系爭建物係申請設立聯美推拿中心，所營業務種類為不涉及醫療行為之傳統推拿、活筋、舒背、刮痧、拔罐等之傳統民俗療法，且營業場所限於系爭建物1樓部分。又系爭建物2樓部分雖確實有隔間，並於94年至96年初作推拿、刮痧營業使用，但因之前有關單位曾檢查並告知2樓必須申請變更登記方能營業，原告有申請變更但未獲准，且生意不甚佳，故2樓已於本件被告檢查之前即無再作營業使用，並作為住家空間。是原告所營上開業務種類性質，應屬「建築物使用類組及變更使用辦法」第2條關於建築物之使用類別、組別及其定義附表所定G-3類組，即一般門診、零售、日常服務之場所，與系爭建物原使用用途（即1樓部分為店房）相符，被告據以對原告裁罰處分，難認合法適當。
四、經查，系爭建物原核准用途係為「店、住房」（本院卷25頁使用執照存根），被告所屬都市發展處即配合主管單位經濟處於96年9月21日辦理系爭建物聯合稽查，依該日聯合稽查紀錄表登載內容略以：「實際營業項目：按摩、指壓、推拿、刮痧、拔罐」、「營業樓層1、2樓，包廂5間」、「附註：現場發現包廂有一人員從事指壓按摩行為」及同日被告建築物公共安全之構造及設備檢查紀錄表：「建築物擅自變更使用」、「包廂1F2間、2F3間」等（同卷23頁反面及24頁），上開二紀錄表並有現場工作人員丙○○簽認。另原告於系爭建物經營聯美推拿中心，所營業務種類含推拿及活筋等，按推拿亦係從業人員為顧客身體各部位施以手力，而成按摩動作，原告之營業登記營業項目亦登記為按摩服務，再者，原告網站之現場工作照片顯示服務人員為客人作按摩動作（同卷26及29頁），又稽查紀錄亦載明現場包廂有一人員從事指壓按摩行為，是原告稱系爭建物並非經營「按摩業」，自無可採。至上開建築物公共安全之構造及設備檢查紀錄表載「包廂1F2間、2F3間」，原告稱其營業場所限於系爭建物1樓，2樓部分已於本件被告檢查之前即無再作營業使用，又1樓通往2樓樓梯口標示2樓部分為私人住家乙節，惟依現場照片（同卷49頁）所示，有3張床舖，其上之床單及枕頭之花色及擺設均不相同，足認並非在同一包廂以不同角度拍攝照片，而有3個包廂，依包廂內之設置，床單、毛巾及枕頭推放整齊，可供客人平躺再由服務人員加以按摩之情形，並非供居家使用，該照片亦經本院提示證人丙○○，其稱為現場照片無誤（同卷45頁準備程序筆錄），而1樓僅有2個包廂，亦可認系爭建物上之2樓包廂亦有作營業用，原告上開所稱2樓包廂僅供居家使用，自難採信。又證人丙○○證稱系爭建物1及2樓包廂係以玻璃隔間，任何人均可觀看包廂內部等語，按包廂係以建材隔離為獨立空間，與隔間之材質無涉，以玻璃隔間仍無影響包廂之性質，且依上開現場照片，包廂並非以玻璃隔間，併予敘明。
五、從而，原告上開主張，均無可取，系爭建物既設有包廂5間經營按摩業，其使用類組認定，依「建築物使用類組及變更使用辦法」附表，應歸屬「B-1類組：按摩場所（將場所加以區隔或包廂式為人按摩之場所）」(同卷30頁），與系爭建物原核准用途：「G-3：店房、H-2類組：住房」不符。被告以原告違反建築法第73條第2項規定，依同法第91條第1項第1款規定，處原告罰鍰6萬元，並命該建築物應於96年11月15日前恢復原狀或依建築法補辦手續，依上開規定及說明，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告請求均予撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年6月25日
臺中高等行政法院第四庭
審判長法官沈應南
法官莊金昌法官許武峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中華民國97年6月25日
書記官莊啟明