裁判字號：臺灣新竹地方法院108年訴字第1030號民事判決
裁判日期：民國110年07月09日
裁判案由：修繕房屋
臺灣新竹地方法院民事判決108年度訴字第1030號原告 黃薏華 訴訟代理人 陳詩文 律師
林羿樺 律師被告 鉅虹 雲山社區管理委員會法定代理人 賴韋仲 訴訟代理人 葉鈞 律師上列當事人間修繕房屋事件，本院於民國110年6月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
第一審訴訟費用（含本次鑑定費用）新臺幣伍萬玖仟貳佰伍拾元由原告負擔。
事實及理由
一、原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條定有明文。查，雖原告於民國109年8月24日具狀撤回起訴（見本院卷二第81頁），然被告既已為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第262條第1項但書之規定，即應得其同意，而經本院將原告之撤回書狀繕本送達被告後，被告已於10日內提出異議，表示不同意撤回（見本院卷二第83〜84頁），則本件自不生撤回之效力，先予敘明。
二、當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；上開所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條分別定有明文。查，被告法定代理人原為 黃惠玲 （見本院卷一第293頁），嗣於訴訟進行中變更為賴韋仲，有新竹縣竹北市公所109年11月27日竹市工字第1090025353號函影本1件在卷可稽（見本院卷二第136頁），並據賴韋仲具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第134頁），參諸前揭規定，應予准許。
三、不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查，原告起訴時聲明請求「被告應將坐落新竹縣○○市○○○路○○段000號（下稱本件房屋）屋頂之露臺、花圃、水池漏水部分予以修復排除及至不漏水狀態。」（見本院卷一第5頁），最後聲明則為「被告應將本件房屋之露臺、花圃、水池如108年4月15日社團法人新竹縣建築師公會鑑定報告書【指前案即本院107年度訴字第1111號損害賠償事件經法院囑託鑑定之報告書，下稱：前案鑑定報告書】附件五之2所示如附圖A-B-C-D紅色區域（面積為93.15平方公尺）漏水情形予以修復排除」（下稱：最後聲明，見本院卷二第150、154頁），核其所為，僅係依前案鑑定報告書而為具體陳述求為修繕之範圍，非為訴之變更或追加。
四、原告主張：107年1月15日其所有本件房屋二樓夾層消毒室漏水，通報於被告卻未獲被告積極處理，於是兩造經前案對簿公堂結果，於108年11月13日言詞辯論終結、108年12月2日判決、108年12月27日確定（下稱：前案確定判決），依前案確定判決理由之記載，可知被告未為履行伊應負之修復義務，縱使本件訴訟經法院再次囑託同一鑑定人，就是否業已修復乙節而為鑑定，本次鑑定結果認為「排水灣側牆與覆頂花崗石間之縫隙」是本案爭執主要滲漏點之一（下稱：爭執漏水點）、經原建商（指訴外人鉅虹建設股份有限公司，下稱：鉅虹公司）於109年6月間派員修復後，該滲漏點已未再發生漏水問題…，對此原告仍不認為全案業已完成修復，爰依民法第767條第1項中段、後段、公寓大廈管理條例第7條第3款、第10條第2項前段規定，請求管理維護義務人即被告應履行修繕義務，俾免妨害區權人即原告之權益等語，爰聲明如最後聲明所示。
五、被告則以：伊於107年5月23日致函原告就本件房屋二樓花圃露臺伸縮縫裂痕已修繕完畢，又於108年7月16日進行川廊外部角落抿石子塗佈防水及二樓露臺溢水溝磁磚底面補防水工程、108年7月31日進行二樓露臺戶外蓋板工程、108年8月16日進行二樓露臺局部防水處理及更換石材蓋板、109年6月5日由鑑定人會同兩造前往現場履勘後，鉅虹公司依鑑定人之指示，將社區二樓露臺等處回復原狀，該項工程於109年6月16日施作完畢，至此被告對原告指摘之特定範圍，已履行全部之修繕義務，原告雖於前案審理期間，提出108年4月11日、6月24日、7月2日現場漏水照片，及於108年4月15日前案鑑定後填寫反應持續漏水之住戶提案單，然查於108年7月2日之後即無漏水情形，原告卻於108年12月13日僅憑個人意見復為興訟，且依舉證責任分配法則，於本件訴訟言詞辯論終結前，本應由權利主張之一方即原告，就其主張有利於己之事實，負舉證責任，惟據本次鑑定結果尚無法支持原告之主張，可知所謂滲漏情形仍為存在云云，無非係原告個人主觀意見，對此被告已整理新竹氣象站108年至110年雨量較大者之單日及單月雨量之統計，又今（110）年已到之梅雨季有發生豪大雨，但迄今被告並未接獲原告通知本件房屋還有滲漏水之情形，可信本件房屋原先如前案所述之漏水情形已為修復排除等語，資為抗辯，爰答辯聲明如主文所示。
六、本件不爭執事項共兩點如下：（見本院卷二第152頁筆錄）
（一）前案即本院107年度訴字第1111號，兩造間損害賠償事件，原告於107年5月16日起訴，經一審於108年11月13日言詞辯論終結，108年12月2日為第一審判決，並於108年12月27日確定。
（二）兩造對於本院卷二第23頁第四點記載之法官囑託（本次）鑑定事項，沒有意見。
七、得心證之理由：
（一）按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。
（二）查：
1、原告於107年5月16日前案起訴時，係請求被告賠償因本件房屋漏水所受之損害，其後雖有擴張請求金額，然至108年11月13日前案最後言詞辯論期日始追加請求被告應為排除本件房屋屋頂之露臺、花圃、水池漏水（下稱：系爭修繕請求），卻因有妨礙被告防禦及訴訟終結情事，且未經被告所同意，而遭前案駁回系爭修繕請求（見本院卷一第158頁，前案判決理由第四點），惟本件房屋漏水原因之重要爭點，經前案囑託社團法人新竹縣建築師公會鑑定，鑑定結果認為漏水原因並非水管、露臺伸縮縫裂痕、夾層二次建築所致，本件房屋有露臺底層防水材裂縫或女兒牆未施作防水塗料處滲入樓板再擴散蔓延進入室內，又房屋建築完成於102年11月其防水保固期限已過，通常此時防水材質老化失去彈性，遇大地震產生裂縫之機率較大等等各情，上開鑑定結果乃係由鑑定人親自至現場進行履勘，再依其專業知識及工程實務經驗據以分析推論研判所得，具相當之正確性及公信力，前案併參原告所提出之108年4月11日、6月24日、7月2日現場漏水照片及鑑定後所填寫反應持續漏水之住戶提案單，而認於前案最後言詞辯論期日為止（108年11月13日）之事實狀態，原告主張本件房屋仍處於會漏水之情狀，應非虛妄（見本院卷一第152頁，前案判決理由第二之（一）點），義務人即被告於前案復不爭執本件房屋頂樓之露臺、水池、花圃以上設施，因屬於被告社區之公有部分，故被告對此自應負有修繕、管理、維護之義務，爰此前案責令被告應負起造成原告所有財物因漏水而受損之債務不履行責任，即被告應對原告為金錢給付共新臺幣29萬2,472元及其遲延利息（見本院卷一第158頁，前案判決結論），至於原告於前案依侵權行為法則請求之部分，或因民法第184條第1項前段僅適用自然人侵權行為，及公寓大廈管理條例第10條第2項前段及第36條第1項第2款公寓大廈共用部分之修繕管理由管理委員會為之，並非民法第184條第2項保護他人法律，暨原告並未具體說明被告之代表人或管理人究有何因執行職務而加於他人之損害，而無類推民法第28條之規定之必要，故否准此部分之請求（見本院卷一第154～155頁，前案判決理由第二之（二）點），業經本院依職權調取前案原卷共3宗並提示調查令兩造表示意見，且有前案判決及確定證明書正本各1件附卷存參（見本院卷一第144～160頁、第183頁、本院卷二第104、150頁）。
2、原告於前案判決後、確定前之108年12月13日提起本件修繕房屋之訴，固無重複起訴之問題，惟經本院以「本件房屋之漏水是否已由某人或某公司或某社區單位修復且不會再發生漏水情形」（見本院卷二第23頁第四點囑託鑑定事項），囑託前案同一之鑑定人進行鑑定，鑑定人於109年6月5日會同兩造諮詢相關爭議關鍵，並請兩造利用109年6至7月份下雨時持續觀察，若發現漏水情事請原告通知被告作成紀錄含照片，擇期通知鑑定人會勘，最終鑑定結果認為：「本件房屋滲漏事件原建商曽多次進場抓漏維修（附件八：108年6月19日（三），建商於二樓露臺施作防水工程；108年7月4日（四），鉅虹吳小姐帶工班大廳挑高樓頂做防水、二樓露臺石板回復），該房屋於109年6月5日至109年7月20日期間多次下雨，鑑定人與被告均未曽接獲原告有漏水情事之通知，據此鑑定人研判：109年6月5日勘查現場所發現排水灣側牆與覆頂花崗石間之縫隙是本案爭執主要滲漏點之一（備註：照片見本院卷二第40頁），經原建商於109年6月間派員修復後（僅口頭說明未附施工照片），該滲漏點已未再發生漏水問題」等語（下稱：本次系爭鑑定意見。本次鑑定報告書正本附於本院卷二第17〜57頁，鑑定人結文附於同卷第67頁，均已提示調查，見本院卷二第103頁筆錄），原告雖以交通部中央氣象局109年10月7日中象參字第1090013004號函提供「109年6月至7月新竹氣象站逐時降雨量及雨量類別說明」之資料，顯示該期間無達大雨含以上標準之日期，而認本次鑑定意見至多僅表示在未下大雨情況下，本件房屋爭執漏水點固無漏水狀況，被告實際上並未完成全案滲漏水問題之修復，因此偶遇大雨經過一段時間，原告營業之牙醫診所其二樓消毒室即原陽台處，仍有滲漏潮濕跡象，積水可能須滿至一定高度才會開始滲漏…（見本院卷二第164頁原告書狀第七點描述及同卷第80頁原告陳報彩色照片併稱前案紅色框示區域也沒修復），上開各情皆為被告否認，並據被告提出109年6月16日社區現場主管工作日誌，記載建商鉅虹公司進場完成二樓露臺滲漏補強暨檢附彩色照片13張為證（見本院卷二第68〜77頁），經本院逐一檢視被告提出之證明方法，確實由一組兩名工作人員手持填充器材，漸次循序地將鑑定人所指之二樓排水灣側牆與覆頂花崗石間之縫隙，於日光充足、能見度甚佳之情形下，或蹲或跪進行防水工程，仔細程度竟連轉彎小角也不遺漏（見本院卷二第73頁下方照片），經本院聽取兩造陳詞與調查審理全部卷證之結果，截至本件最後言詞辯論期日（110年6月16日）止，原告上開主張內容，未經其他公正專業單位為鑑別，本院無從遽為有利於原告主張之認定，甚至於本件最後言詞辯論期日前5日即110年6月11日，經聯合報以彩色圖文大幅報導，受到：天降大雨、COVID-19疫情、將遇端午連假等等因素，絲瓜、高麗菜飆破70元，斗大粗體黑字標題加引號「下雨後像被灌水了」（見本院卷二第195～196頁。已提示調查，見同卷第151頁筆錄第11行），則纏訟已久、心繫判決結果之原告本人，不可能無感而不去詳加檢查供原告營業使用之二樓消毒室即原陽台處之狀況，但本件始終未據原告於最後言詞辯論期日前向法院反應或提出住戶提案單，反應有其上開主張所稱：偶遇大雨經過一段時間、仍有滲漏潮濕跡象、積水可能須滿至一定高度才會開始滲漏之情狀，並檢附具體證明以實其說，只有在開庭前突然轉來以藍色、黑色、紅色、黃色、綠色、咖啡色等等各色彩色列印A4之文字說明4頁及概略重申前案情詞之彩色照片等件（附於本院卷二第204～215頁。經被告表示沒有收到繕本，見本院卷二第151頁筆錄第16行），如此而已。
八、綜上，因本件原告未能舉證截至本件最後言詞辯論期日為止即截至110年6月16日為止，所謂仍有滲漏水云云情事為真，又本院未能經由本次囑託鑑定結果獲致有利於原告主張之結論，故其依民法第767條第1項中段、後段、公寓大廈管理條例第7條第3款、第10條第2項前段規定，請求被告應將本件房屋之露臺、花圃、水池如前案鑑定報告書附件五之2所示如附圖A-B-C-D紅色區域（面積為93.15平方公尺）漏水情形予以修復排除，不能准許，其訴為無理由，應予駁回，爰判決如主文第1項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認與判決之結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
十、訴訟費用之負擔：本件訴訟標的金額或價額為84萬2,000元，應徵收第一審裁判費新臺幣（下同）9,250元，由原告於起訴時一併預繳（見本院卷一第4頁），並有本次鑑定費用5萬元，均由被告管委會預繳（見本院卷二第5頁、第127頁之1〜130頁），原告雖認為本件應適用民事訴訟法第81條第2款「因敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部」，然被告應訴乃不得不然，且本件係受限舉證責任分配法則並依最後言詞辯論期日（110年6月16日）為止之事實狀態認定，而為原告敗訴之判決，是本院仍適用民事訴訟法第78條「訴訟費用，由敗訴之當事人負擔」之規定，定本件第一審訴訟費用（含本次鑑定費用）由敗訴之原告負擔，如主文第2項所示。
中華民國110年7月9日
民事庭法官周美玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，應添具繕本1件，並按不服程度繳納第二審上訴費用，如委任律師辦理上訴，務必同時按照不服程度依法繳納上訴審裁判費，若未同時繳納上訴費用，依民事訴訟法施行法第9條規定，其上訴不合程式，第一審法院得不行裁定命補繳裁判費之程序，而逕行駁回上訴。如原告對於本判決敗訴全部不服而提起上訴，上訴利益為新臺幣84萬2,000元，應徵收第二審上訴費用新臺幣1萬3,875元。中華民國110年7月9日
書記官張景琴