裁判字號：臺灣高雄地方法院95年簡上字第958號刑事判決
裁判日期：民國95年10月12日
裁判案由：竊盜
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度簡上字第958號上訴人丁○○即被告
弄8號5樓上列上訴人因竊盜案件，不服本院高雄簡易庭中華民國95年7月17日95年度簡字第4385號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：95年度偵字第14626號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丁○○前因毒品案件，經本院以91年度易字第1741號判決，判處有期徒刑3月確定，甫於民國91年10月30日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，其與丙○○（未據上訴，已告判決確定）於95年3月9日晚間8時許，相偕至乙○○位於高雄縣鳥松鄉鳥松村松埔北巷2-95號14樓之3住處，清償丁○○所積欠之新台幣（下同）1,000元借款予乙○○後，其等二人與乙○○在房間之際，因見乙○○將女用勞力士手錶1只（型號：69173G，機號：W852747，價值13萬5千元）放置於床頭櫃櫃子上，乃心生貪念，於離去上開住所後，共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，隨即由丁○○佯稱肚子痛，再返回前開住處向乙○○要求借用廁所，迨乙○○不疑有異，並在客廳清洗煙灰缸疏於注意，而允許丁○○進入使用房間旁之廁所後，丙○○便立於房間與客廳隔間門口把風，由丁○○乘機進入房間內徒手竊取乙○○所有之上揭女用勞力士手錶1只，二人共同竊盜得手後，隨即於95年3月10日晚間10時許，攜帶上開竊得之金錶，相偕前往設於高雄市○○區○○○路○○○號1樓之「金時代當鋪」，由丙○○獨自進入該當鋪，向不知情之店員 鄭資 憲先以50,000元之價格典當該只金錶；再於翌日（95年3月11日）凌晨2時許，由丙○○復行追加典當金額10,000元，共計典當得款60,000元。嗣因乙○○於丁○○、丙○○二人離去後，旋即察覺上開金錶不翼而飛，憶及友人丁○○曾持手機至上開「金時代當鋪」典當，遂於95年4月25日自行至該當鋪詢問，經比對丙○○所典當並留存於該當鋪內之女用勞力士金錶，與乙○○遭竊金錶之型號、機號相符，而悉上情。
二、案經乙○○訴由高雄縣政府警察局仁武分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請以簡易判決處刑。
理由
一、程序方面：㈠人證方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法159條之5規定甚明。查證人乙○○、丙○○、 鄭資憲 於警詢中之陳述，雖為被告以外之人於審判外之言詞，屬於傳聞證據，惟檢察官及上訴人即被告丁○○於本院準備程序及審判程序均未對於上開證人於司法警察調查中所為之陳述爭執證據能力，本院審酌上開言詞及書面陳述作成時之證據取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關連性等情況，認為適當，應認依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，得為證據，而有證據能力。又證人乙○○、丙○○於偵查中之證詞，係在檢察官前所為之陳述，且經具結而以證人身分為證言，而檢察官乃代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且需依法具結，實務上運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，可信度極高，本院審酌證人乙○○、丙○○於檢察官偵查中所為之陳述，並無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，有證據能力。
㈡物證方面：
⒈卷附當票、高雄市金時代當鋪收當物品登記簿、保管條、
售後服務保證卡暨發票等，雖均屬被告以外之人於審判外之或書面陳述，惟上開書面陳述均經上訴人於本院審理中同意作為證據，本院審酌該等文件或係當舖業者依其業務上收受典當物品情況所製作之文書，或係商品生產及銷售者於其業務過程中所需製作之證明文書，並無非法取得之不適當情形，依刑事訴訟法第159條之5第1項，自得作為證據。
⒉卷附手錶照片4張，而照片係傳達照相當時現場情況，透
過照片傳達的情形與真實情形，在內容上的一致性，透過機械的正確性來加以保障，換言之，照片並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，並無傳聞法則之適用，自有證據能力。
二、實體方面：㈠上訴人即被告丁○○之上訴意旨略以：伊固於上開期日與丙
○○相偕至乙○○前開住處，惟伊僅在客廳並未曾進入乙○○房間，自無可能竊取乙○○之手錶，且丙○○翌日前往當鋪時並未告知伊欲作何事，伊係於95年4月間經丙○○委託保管當舖當票始知悉其當初所典當者係女用手錶，伊並無共同行竊之行為云云。經查：
⒈上訴人與證人丙○○於95年3月9日晚間8時許，相偕至證
人乙○○位於高雄縣鳥松鄉鳥松村松埔北巷2-95號14樓之3住處，二人離去後，證人乙○○所有之女用勞力士手錶1只（型號：69173G，機號：W852747）即告遺失，上訴人並與證人丙○○相偕於同年月10日晚間10時許，前往設於高雄市○○區○○○路○○○號1樓之「金時代當鋪」，事後並由上訴人保管上揭手錶之當票乙節，為上訴人所不爭執，並有當票、高雄市金時代當舖收當物品登記簿、買賣手錶統一發票、售後服務保證書各1紙、手錶及當票照片4張附卷可稽，並經證人即被害人乙○○於警詢、偵查及本院審理中證述明確，且有證人即金時代當鋪員工鄭資憲警詢筆錄為證，此部分事實應堪認定。
⒉證人乙○○對於上訴人及證人丙○○於案發當天進入其屋內
之情形，及其所有勞力士手錶放置處，於警詢中指稱案發當日上訴人與證人丙○○一同至伊前開住處，上訴人有走入伊房間內，其等二人於當日20時30分離開後，伊所有之上揭勞力士手錶即不見等語（警卷第1至3頁），偵查中則具結證稱：手錶放在床頭櫃，只有上訴人進到伊房間，上訴人還錢時有進來房間一次，離開後1分鐘，上訴人回來說肚子痛要借廁所，當時證人丙○○站在門口一直催她快一點等語（偵卷第26、27頁），於本院審理中結證稱：上訴人打電話給伊說要去伊前開住處，伊當時在睡覺，上訴人跟伊進入房間裡面，證人丙○○則曾經一度進來房間，說伊東西亂放，證人丙○○有拿上揭手錶去看後馬上放下，上訴人就把他趕到客廳去，2人離開後，馬上又回到伊住處，證人丙○○說上訴人肚子痛要上廁所，伊在客廳清洗煙灰缸，證人丙○○擋在客廳與房間的門口，一直催促上訴人問她好了沒；上廁所的人只有上訴人，證人丙○○則沒有；伊所有之上揭手錶係放在房間床頭櫃的櫃子上等語（見本院95年9月28日審理筆錄），證人乙○○雖於警詢、偵查中僅提及進入其房間者僅上訴人，證人丙○○沒有，復於本院審理時證稱證人丙○○曾一度進入房間後拿起勞力士手錶觀看，旋即放下並遭上訴人趕出去，而有細節上之出入，惟參酌證人丙○○於本院審理時證稱其確曾進入房間，上訴人亦供稱因證人乙○○當時身著睡衣不方便，故證人丙○○僅站在房間門口，不算有進入等語，則依上訴人上開供述，佐以證人丙○○證稱有進入房間一情，上訴人顧及證人乙○○穿著睡衣，證人丙○○冒然進入恐有失禮節，而將進入房間之證人丙○○趕出去之言核與常情相符，堪認證人乙○○於警詢、偵查中及本院審理時之證述情節大致一致，堪可採信。又上開手錶價值不低，而廁所濕氣較重，手錶類之電子產品復忌諱受潮，證人乙○○衡情應無隨意放置於廁所內之理，而該勞力士手錶既為貴重物品且為證人乙○○所有，當以其對於勞力士手錶放置位置係在床頭櫃櫃子之說法較為可採。
⒊證人丙○○雖於本院審理中證稱該勞力士手錶係伊在證人乙
○○住處廁所內竊得，且上訴人並未上廁所云云，然上揭勞力士手錶並非放在廁所內已如前述，且證人丙○○所言與上訴人在本院審理中供稱其有上廁所乙情相為矛盾，而以上訴人供稱其有上廁所乙節，益證證人乙○○一再證稱以肚子痛為由上廁所者係上訴人之言屬實。至證人丙○○於本院審理時當庭繪製證人乙○○住處內廁所之相關衛浴設備陳設，雖核與證人乙○○住處內廁所相關衛浴設備陳設位置相符，有
2人當庭所分別繪製之廁所衛浴設備陳設位置圖附卷可稽，然上訴人於本院審理中供稱廁所門並沒有關，且依證人乙○○證述及上訴人之供述，其等2人在房間之時間，證人丙○○主要係在客廳活動，證人丙○○並曾一度進入證人乙○○房間，而依卷附上訴人、證人乙○○及證人丙○○所繪製之現場圖示，證人乙○○住處為一房一廳之小套房格局，客廳與房間設有一隔間牆，二者牆面以和室拉門區隔，和室拉門直接面對廁所門，打開拉門右手邊則為房間門口，門口設有一布簾與和室拉門呈垂直相接，此有其等3人繪製之現場圖示在卷可佐，則證人丙○○於進入證人乙○○房間時必先直接面對打開門之廁所，再右轉進入證人乙○○房間，而套房之廁所衛浴空間有限，一望即知，證人丙○○既曾經過該未關門之廁所而進入證人乙○○房間，則其可繪製廁所內衛浴設備之格局配置自亦不足為奇。況且，上訴人於警詢中原供稱伊與證人丙○○於95年3月9日20時10分均有同時進入證人乙○○的房間內（警卷第5頁），嗣於偵查中改稱當日係證人丙○○欲還證人乙○○1,000元，伊並未進入證人乙○○房間，且後來伊與證人丙○○下樓後並未再回去向證人乙○○借用廁所，而伊與證人乙○○並不熟悉，是證人丙○○跟證人乙○○借1,000元認識（偵卷第35、36頁），復於本院準備程序中陳稱當天是證人丙○○約伊去證人乙○○家中，伊並不認識證人乙○○亦未曾進入證人乙○○房間而僅在客廳處，伊不知證人乙○○房間床位放置位置，因為她房間有門簾等語（本院95年9月6日準備程序筆錄），其對於是否曾進入證人乙○○房間或是否曾於離開證人乙○○住處後以肚子痛為由返回等節，先後供述反覆不一，更有甚者，上訴人於證人丙○○於本院審理中證稱曾與上訴人相偕前往證人乙○○住處，並一起進入證人乙○○房間幫其換床單，且勞力士手錶係在其等離開證人乙○○住處後，因伊肚子痛，再度返回證人乙○○住處借用廁所時在廁所內所偷竊等語（本院95年9月28日審理筆錄），旋即附和稱其曾進入房間幫證人乙○○換床單，且離開後曾返回，惟僅停留在證人乙○○住處大門口未進入，一改其甫於20天前向本院受命法官所為上訴意旨之供述，反觀證人乙○○之指述及證述則前後一致，且依前述證人乙○○住處房間格局，需由客廳之和室拉門進入廁所，而穿過拉門右側之布簾即可進入臥室，證人丙○○若站立於和室拉門處，正巧可以擋住在客廳之證人乙○○之視線，亦可藉此注意證人乙○○之動靜，以便通風報信，再參諸前述，當日係上訴人以肚子痛為由借用廁所，足證證人乙○○指述案發當日係上訴人入內下手行竊之言，應堪採信。
⒋再者，依上訴人及證人丙○○於本院審理中之證述，上訴人
與證人丙○○於本案幾係共同行動進出，且上訴人並叫證人丙○○拿1,000元清償其積欠證人乙○○之欠款，而證人乙○○事後發現手錶失竊，打電話與上訴人聯絡，卻係證人丙○○接聽，復參之證人丙○○於服刑前將當票交給上訴人保管等情，顯見上訴人與證人丙○○關係匪淺，證人丙○○於偵查中亦證稱2人為男女朋友，而證人丙○○固於本院審理中證稱其於偵查中稱勞力士手錶係 阿峰 所交付，係因其當時是如此告訴上訴人該勞力士手錶之來源，故為該等證述云云，惟證人丙○○若果曾如此告訴上訴人該錶之來源為阿峰所交付，上訴人於警詢時理當據實以告，豈有於警詢及偵查中均供稱勞力士手錶係證人丙○○所竊取，反陷交情匪淺之證人丙○○入罪之理，顯見證人丙○○於偵查之初所為上開證述係為脫免竊盜之責；上訴人於警詢、偵查中及本院準備程序中所言則係為規避證人乙○○指訴其以肚子痛為由，假借上廁所之名義而進入房間內竊取手錶之嫌，並於本院審理中見證人丙○○已獨自扛下罪名，遂見勢附和證人丙○○之證詞，否則豈有對於同一事實先後供述如此歧異，且未將有利於其與證人丙○○之關於「勞力士手錶係阿峰交付」之事實於案發時即行供出之理。
⒌上揭勞力士手錶係上訴人以肚子痛為由，藉詞借用廁所，而
由證人丙○○把風，由其入內行竊乙節，已如前述，證人丙○○於本院審理中並承認當日晚間曾接獲證人乙○○要求返還手錶之電話，並有告訴上訴人此事（本院95年9月28日審理筆錄），則上訴人與證人丙○○迅於案發翌日相偕前往金時代當鋪，由證人丙○○入內典當得款50,000元，顯係意欲儘速處理該竊盜得手之贓物，以避免為證人乙○○所追及。是以，上訴人辯稱未參與本件竊盜犯行且不知證人丙○○進入當鋪作何事，均為卸責之詞，不足採信。上訴人與證人丙○○共同竊盜犯行，應堪認定。本件事證明確，應予依法論科。
㈡新舊法比較：
⒈刑法施行法於94年2月2日修正公布，且自公布日起第3
日即自同月4日起施行，而依該法第10條之1規定，94年
1月7日立法院三讀通過修正之刑法（業經總統於同年2月2日，以華總一義字第09400014901號令公布），自95年7月1日施行，而修正後之刑法就第320條第1項罰金刑之最低度及累犯之要件，均有所修正，是上訴人行為後，刑法已有變更，自應依新修正之刑法第2條第1項所規定之「從舊從輕」原則，比較新舊法，以資決定應適用之法律。至於刑法第2條之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，新修正之刑法於95年7月
1日施行後，即不再適用修正前之刑法第2條（最高法院
95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。⒉刑法第28條共犯修正施行前規定「2人以上共同實施犯罪
之行為者，皆為正犯」，修正施行後規定「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後將完全未參與犯罪行為之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除，本件上訴人與證人丙○○就前開竊盜之行為有犯意聯絡及行為分擔，不論依修正前之刑法第28條，或修正後之刑法第28條之規定，均構成共同正犯，對上訴人而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依行為時即修正前之刑法第28條，論以共同正犯。
⒊上訴人所犯刑法第320條第1項之法定刑部分，依最高法
院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，刑之輕重標準，依裁判時之規定，是關於法定刑之輕重，應依修正後刑法第35條「主刑之輕重，依第33條規定之次序定之」、「同種之刑，以最高度之較長或較多者為重。最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重」之規定。因上訴人所犯刑法第320條第1項之條文次序與文字，均未更動，且刑法第33條第3、4款關於有期徒刑及拘役之科刑範圍，修正前後之規定，亦屬相同，故該條之有期徒刑與拘役2種主刑之最高度與最低度，亦均相等，並無有利或不利於被告之情形。而該條關於罰金刑之最高度，依罰金罰鍰提高標準條例第1條之規定，就其原定罰金數額500元，提高為
10倍（即銀元5,000元），並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，以新臺幣3倍折算之，等同於新臺幣15,000元，雖刑法施行法第1條之1（該條係95年6月14日新增公布）第1項之規定，將刑法第320條第1項所處罰金刑之貨幣單位變更為新臺幣，惟刑法施行法第
1條之1第2項規定，將刑法第320條第1項所定罰金數額提高為30倍（即最高均可處新臺幣15,000元），以致刑法施行法第1條之1將刑法分則編所定罰金之貨幣單位更改為新臺幣後，刑法第320條第1項所規定罰金刑之最高度刑法第320條第1項所規定罰金刑之最高度，仍屬相同。然就罰金刑之最低度，因修正前之刑法第33條第5款係規定：「罰金：1元以上」（即新臺幣3元以上），而修正後之刑法第33條第5款則規定：「新臺幣1千元以上，以百元計算之」，修正後刑法第33條第5款，既已將刑法第320條第1項罰金刑之最低度即銀元1元以上，提高至新臺幣1千元以上，則修正前之刑法規定，自對上訴人較為有利。
⒋上訴人行為後，刑法第47條累犯原規定：「受有期徒刑之
執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後之刑法第47條規定為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。第九十八條第二項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論。」。本件上訴人所犯係屬故意犯罪，不論依新法或舊法均構成累犯，是舊法之規定，對上訴人並無不利。
⒌刑法第41條雖係關於刑罰執行事項，參照最高法院90年度
台非字第223號、92年度台上字第5220號、94年度台上字第858號判決要旨，若該條有所變更，亦應依刑法第2條第1項之規定，比較新舊法，以資決定應適用之法律。修正後之刑法第41條就易科罰金之要件「犯罪重本刑為5年以上有期徒刑以下之罪」及「而受6個月以上徒刑之罪」部分，雖未變更，但就易科罰金之標準，由修正前之刑法第41條第1項及罰金罰鍰提高標準條例第2條之「100元以上300元以下折算1日」（即新臺幣300元以上900元以下折算1日），提高為「新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日」，刑法修正後之易科罰金標準，顯較不利於被告。至於新法將原有「因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難」規定，予以刪除，因該部分係屬於檢察官指揮執行時，所應審酌事項之規定（最高法院77年度台非字第158號判決參照），而與法院應否諭知易科罰金之要件判斷無涉，從而，比較修正前、後之刑法、罰金罰鍰提高標準條例之規定，仍以修正前之刑法及罰金罰鍰提高標準條例之規定，較有利於上訴人。⒍綜合比較刑法修正前後關於刑法第320條第1項之法定刑
度變更，累犯要件之更動，易科罰金之標準後，本院認累犯及共犯要件之修正，對上訴人而言，並無有利或不利之情形，而刑法第320條第1項之有期徒刑、拘役與罰金之最高度，雖均屬相同，但因刑法第33條第5款之修正，以致修正後刑法之罰金刑最低度產生較不利於上訴人之結果，修正前之刑法規定顯較有利於上訴人，刑法第41條關於易科罰金標準，修正後之規定，亦較不利於上訴人，綜合比較結果，應認適用修正前刑法之規定，較有利於上訴人，故應依修正後刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前刑法及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條。
㈣核上訴人所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。上訴
人與證人丙○○就上開竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。上訴人有如前揭事實欄所列前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後5年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定加重其刑。原審以上訴人所為，係犯修正前刑法第320條第1項之竊盜罪，為累犯，而量處有期徒刑5月，如易科罰金，以300元折算1日，其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。上訴人上訴否認其有竊盜行為而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年10月12日
刑事第十六庭審判長法官黃惠玲
法官蔣志宗法官郭宜芳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國95年10月12日
書記官陳素徵