裁判字號：臺灣桃園地方法院95年訴字第1868號民事判決
裁判日期：民國96年03月12日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣桃園地方法院民事判決95年度訴字第1868號原告甲○○訴訟代理人 黃秋田 律師複代理人 范坤棠 律師被告銀泰建設股份有限公司法定代理人乙○○上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國96年2月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將就原告所有坐落桃園縣○○鎮○○○段○一九五之○六四八地號土地及其上桃園縣○○鎮○○○段五○一六建號建物，以桃園縣楊梅地政事務所民國八十六年楊地字第○二四四六六號收件，民國八十六年十月十三日所設定權利價值最高限額新臺幣八十萬元之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、原告主張：㈠原告於民國86年6月25日與訴外人 梁正輝 向被告購買坐落桃園縣○○鎮○○○段0195—0648號土地及同段5016建號即門牌號碼為桃園縣○○鎮○○○路○○○巷○○號建物（下稱系爭房地）。兩造約定由原告以系爭房地設定第二順位抵押權與被告，向被告以3年36期無息貸款方式貸款新臺幣（下同）80萬元，以充作買賣價金，並於86年10月13日就系爭房地設定第二順位抵押權（以桃園縣楊梅地政事務所86年楊地字第024466號收件，86年10月13日登記，權利價值80萬元）在案（下稱系爭抵押權）。㈡原告與梁正輝因顧及共有房地日後恐難處理，梁正輝乃將對系爭房地之權利義務全部轉讓與原告。㈢原告於買受系爭房地後即依約繳款，迄88年9月止，合計繳款566,000元，餘款234,000元，原告欲按期繳款時，被告已人去樓空而無法清償，經原告多次以存證信函催告被告受領，信件均因無人收受遭退回，原告乃依法將餘款提存於鈞院提存所在案。㈣系爭抵押權已因原告之清償及提存而消滅，然系爭抵押權猶存在，對原告所有權之行使造成妨害，爰依民法第767條之規定提起本件訴訟等語。並聲明：被告應將就系爭房地，以桃園縣楊梅地政事務所86年楊地字第024466號收件，86年10月13日登記設定權利價值80萬元之抵押權登記予以塗銷。
乙、被告未為聲明及陳述。
丙、得心證之理由：
一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；法人至清算終結止，在清算之必要範圍內，視為存續，公司法第24、25條、民法第40條第2項分別定有明文。又公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用公司法第24至26條之規定，公司法第26條之1亦有明文。查被告於94年1月31日經經濟部以經授中字第09434639410號函廢止登記在案，有被告之變更登記事項卡在卷可稽（見本院卷第47至48頁）。而被告關於本件訴訟，核屬清算範圍內之事務，揆諸前開說明，被告之法人格仍視為存續，原告對被告提起本件訴訟，被告自有當事人能力。次按股份有限公司之清算，以董事為清算人。但公司法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限；清算人執行前項職務，有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權；清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權；股份有限公司之清算程序準用前開無限公司清算程序之規定，此觀諸公司法第322條第1項、第85條第1項前段、第84條第2項前段、第334條規定甚明。
經查被告並未向本院聲報清算人、清算完結等事實，有本院民事紀錄科查詢表在卷可據（本院卷第63頁背面），揆諸前開說明，原告以被告之原法定代理人即董事長乙○○代表被告為本件訴訟，於法並無不合，合先敘明。
三、原告主張如甲、㈠所載之事實，已經提出房地產買賣契約書（內含無息貸款設定及付款辦法同意書）、土地及建物登記謄本為證（見本院卷第6頁至第32頁），堪信為真實。
四、依上開房地產買賣契約書附件六即無息貸款付款明細表第
1期至第21期各欄均記載約定付款金額「收訖」，其中第
1期至第16期付款金額均為23,000元、其餘各期則均為22,000元，收訖金額合計為478,000元（16×23,000＋5×22,000＝478,000）（見本院卷第23至第25頁），又依原告提出收據2紙，分別載：「第22—23期，現金新臺幣肆萬肆仟元，繳款日期88年7月27日」、「第24—25期，現金新臺幣肆萬肆仟元，繳款日期88年9月9日」（見本院卷第35頁），足認已經被告收訖之金額共566,000元（478,000＋44,000＋44,000＝566,000）。另被告於94年
1月31日經主管機關廢止公司登記乙節，亦據原告提出與其陳述相符之公司變更登記表為證，且原告於95年5月16日已以龍潭郵局第397號存證信函通知被告受領清償等語，復於95年10月20日以龍潭南龍郵局第226號存證信函檢附面額234,000元之郵政匯票提出清償，惟分別因招領逾期及無人收件等原因遭退件等情，亦有存證信函、退件信封及郵政匯票附卷可按（見本院卷第36至46頁），又被告已收受記載上開事實之起訴狀繕本，並已經合法通知，有送達證書附卷可按，被告既不於言詞辯論期日到場爭執，復未提出準備書狀以供本院參酌，本院綜合上開事證，認為原告主張被告就其提出之給付受領遲延乙節，亦為可採。按「債權人受領遲延，或不能確知孰為債權人而難為給付者，清償人得將其給付物，為債權人提存之。」民法第326條定有明文。本件被告就原告提出之234,000元之給付既受領遲延，則原告自得依法提存之，而原告主張其已於95年11月6日辦理清償提存234,000元，並經本院以95年度存字第6047號准予提存在案乙節，亦據原告提出提存書為證（見本院卷第49頁），應信為真實，準此，應認被告對於原告之上開234,000元之貸款債權亦因提存而消滅。綜上，原告主張系爭抵押權所擔保之消費借貸債權，業經清償及提存而消滅等情，應為可採。
五、按「債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅。」民法第307條定有明文。查系爭抵押權所擔保之債權，既經原告清償及提存而消滅，系爭抵押權自隨之消滅。而被告即負有塗銷系爭抵押權登記之義務，惟系爭房地上現仍存有系爭抵押權之登記，此有原告提出之系爭房地登記謄本可按，則原告主張系爭抵押權之存在對於原告就系爭房地所有權有所妨害，其得依民法第767條中段之規定請求被告塗銷系爭抵押權登記乙節，於法有據。
六、從而，原告依據所有權妨害除去請求權之法律關係，請求被告應將系爭房地以桃園縣楊梅地政事務所86年楊地字第024466號收件，86年10月13日所設定權利價值最高限額80萬元之抵押權登記予以塗銷為有理由，應予准許。
丁、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國96年3月12日
民事第三庭法官林望民上列為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年3月12日
書記官曾建中