裁判字號：臺灣桃園地方法院90年訴字第816號民事判決
裁判日期：民國92年01月14日
裁判案由：排除侵害等
臺灣桃園地方法院民事判決九十年度訴字第八一六號
原告 游春吉 即祭祀公業游六七世祖管理人訴訟代理人丁○○法定代理人戊○○法定代理人甲○○被告乙○○右當事人間請求排除侵害等事件，本院判決如左：
主文被告乾豐機械廠股份有限公司應將坐落桃園縣○○鄉○○○段坑底小段第八八之一地號土地如附圖所示Ａ部分（面積○．○五○四公頃）之停車場及Ｃ部分（面積○．○二四一公頃）之道路上所鋪設之水泥路面清除，並與被告登泰電路機械股份有限公司將上開占用土地返還予原告。
被告乙○○應將坐落桃園縣○○鄉○○○段坑底小段第八八之一地號土地如附圖所示‵Ｃ部分（面積○．○七六五公頃）之道路上所鋪設之水泥路面清除，並將上開占用土地返還予原告。
訴訟費用由被告乾豐機械廠股份有限公司、登泰電路機械股份有限公司負擔百分之四十九，餘由被告乙○○負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳拾玖萬捌仟元為被告乾豐機械廠股份有限公司、登泰電路機械股份有限公司供擔保後，得假執行。但被告乾豐機械廠股份有限公司、登泰電路機械股份有限公司如於假執行實施前，分別以新台幣捌拾玖萬肆仟元為原告預供擔保，得分別免為假執行。
本判決第二項得假執行。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：除假執行供擔保金額外，餘如主文所示。
二、陳述：㈠被告登泰電路機械股份有限公司（下稱登泰公司）主張土地應返還派下員
全體，揆諸最高法院七十四年台抗字第四０號判例既記載管理人 游某 ，並由該管理人代為訴訟行為，與實際上以管理人自己名義代表派下全體起訴者無異，則被告登泰公司之抗辯亦屬無據。
㈡按「所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條中
段定有明文。此所謂妨害者，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實而言。而所謂不法，僅須所有人對於行為人之妨害，於法令上並無容忍之義務已足，並非以行為人之妨害且具有刑事責任或有民事上無效、得撤銷事由為必要」（最高法院八十八年度台上二四二○號判決參照）。本件複丈成果圖Ａ所示面積０．０五０四公頃、Ｃ所示道路０．０二四一公頃、‵Ｃ所示之道路面積０．０七六五公頃係被告乾豐機械廠股份有限公司（下稱乾豐公司）所舖設，此有乾豐公司法定代理人戊○○於九十年五月二十二日稱以：系爭土地我曾向原告租用開發，後來他說不租給我們以後，我們就停止開發．．．
九十年九月四日．．省道爬坡道部分是我個人舖的．．，及九十年十月二日：路是我為了公司出入方便允許我的開發公司去舖設的等語均自認有案。復有甲○○及乙○○於九十年十月三十日在鈞院結證：七十六年間我們向被告乾豐公司購買土地時，當初他們答應要讓我們經過，停車場部分我們員工有在停車，停車場不知道是誰舖的；當初我們買八八之七（應為八八之十七）土地時，依合約我們應走虛線，但因戊○○在開挖，實際上我們都走系爭土地，七十六年間當時道路已舖設水泥，那是被告乾豐公司舖設的，但我不知是公司或是個人舖的。舖設停車場時，我們也有參與，因錢是向被告乾豐公司領的等語符合。按「土地及土地上建物，分別為獨立之不動產，倘地上建物所有人無權占用第三人所有之基地，則地上建物之受讓人，即使合法受讓該地上物之占有，然非謂其對基地之無權占有，即變為合法占有。基地所有人依法自得以地上建物所有人或受讓人無權占有基地之法律關係，請求地上建物所有人或受讓人自占有建物之基地遷出，將基地交還」，最高法院八十六年度台上字第一四六四號判決參照。查系爭土地上之停車場Ａ、道路Ｃ、‵Ｃ上水泥地面為被告乾豐公司及乙○○所舖設，則其對於水泥地面下之基地之占有亦屬無權占有，原告乃本於所有物返還請求權請求被告乾豐公司及乙○○將系爭土地停車場Ａ、道路Ｃ、‵Ｃ所舖設水泥地面下所占有之基地返還原告。
㈢再按「民法七百六十七條所稱占有，並未明示限於直接占有，故間接占有
當亦包括在內。從而最高法院二十九年上字第一○六一號判例所指現在占有人，自亦應解為包括間接占有人在內。本件被告 耿子忠 ，果無權占有系爭土地，不過貸與共同被告 郭虛良 ， 梁秀全 使用，既仍屬間接占有人，是則原告依前開規定對之請求返還，不能謂非正當，原判決就此表示之法律上意見，尚有可議」（見⒑⒊七三院台廳一字第○四九四四號函）。本件被告登泰公司占有使用通行系爭土地Ａ、Ｃ部分，業經其自認，此由：
系爭停車場是戊○○交與我們使用（見九十年五月二十二日筆錄），省道爬坡道部是我個人舖的（戊○○），登泰公司也有在使用（九十年九月四日筆錄），七十六年間我們向被告乾豐公司購買土地時，當初他們有答應要讓我們經過，停車場部分我們員工有在停車（見九十年十月三十日筆錄），土地是乾豐公司交給我們使用（見九十年十二月十一日筆錄），我們對有使用Ａ、Ｃ部分不爭執，登泰公司和丙○○也有通行，我戊○○願意交還Ａ、Ｃ部分（九十一年六月二十一日現場勘驗筆錄）自明。原告所有系爭土地上Ａ、Ｃ所示之道路、停車場依前述現由被告登泰公司直接占有使用及通行，而被告登泰公司直接占有使用通行乃衍自於被告乾豐公司及其法定代理人戊○○之交付，被告乾豐公司為間接占有人，從而原告本於第七百六十七條前段所有物返還請求權請求被告乾豐公司及登泰公司應返還系爭土地Ａ、Ｃ所示之停車場及道路，另基於同條中段妨害除去請求權請求被告乾豐公司及乙○○清除於上開土地上所鋪設之水泥地面。
㈣至於被告登泰公司另依民法第七百八十七條對原告主張通行權並無理由：
⒈民法第七百八十九條第一項通行權之行使優先於同法第七百八十七條第一項之適用：
①民法第七百八十九條第一項規定因土地一部分之讓與或分割，致有不
通公路土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。乃因當事人於為土地一部之讓與或分割時，對於可能造成部分土地不能對公路有適宜聯絡之情況，已可預見而得事先安排而然。故應先於同法第七百八十七條第一項適用，且不限於一筆土地之一部讓與，最高法院八十五年度台上字第七九四號判決參照。
添②民法第七八九條因土地一部之讓與或分割致有不通公路之土地者，不
通公路土地之所有人因至公路僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，此為相鄰土地通行權之特別規定，應優先於民法第七八七條所定一般鄰地通行權而適用，最高法院五十九年度台上字第一○八六號判決參照。
③被告登泰公司依民法第七百八十七條第一項對原告主張通行權，惟其前提應優先考量有無同法第七百八十九條第一項之適用。
⒉被告登泰公司應向被告乾豐公司主張通行權：
①按土地本應與公路有適宜之聯絡，而因土地一部之讓與分割，致有不
通公路之結果，乃基于受讓人、讓與人或分割之任意行為，且為受讓人、讓與人與分割人所預知，自不得因讓與或分割之當事人間任意行為，使其周圍受其牽連而負通行之義務，故民法第七百八十九條又定明該不通公路土地之所有人，僅得通行受讓人、讓與人或分割之所有地，並無須支付償金，至于其周圍地係第三人所有，抑屬該不通公路土路之所有人所有，要非所問，最高法院五十二年度台上第八二六五號判決意旨參照。
②查登泰公司所有系爭同段八八之十七地號土地係由同段八八之二地號
土地分割而出。而同段八八之二、八八之十八地號土地係屬乾豐公司所有，此有土地謄本可証，今登泰公司所有同段八八之十七地號土地為不通公路之土地，登泰公司依民法第七百八十九條第一項規定及前開最高法院判決所示，僅得通行乾豐公司所有同段八八之十八地號土地，而不得通行原告所有同段八八之一地號土地，故其答辯並無理由。
⒊被告登泰公司抗辯有關袋地通行權並無理由，因系爭土地上早已存有可對外通行舊有道路，惟遭被告乾豐公司雇工拆除：
①依民法第七百八十七條第一項規定土地因與公路無適宜之聯絡，致不
能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。換言之其主張袋地通行權之前提須土地因與公路無適宜之聯絡。如有適宜之連絡即無該權利主張。
②被告登泰公司主張其對原告所有系爭八八之一地號土地有袋地通行權
並非事實，此由以下証據可說明其所有同段八八之十七號土地原即存有舊有道路可供通行之事實：
⑴被告登泰公司法定代理人甲○○於鈞院九十年十月三十日証稱：七
十六年間我們向被告乾豐公司購買土地時，當初他們有答應讓我們經過。當初我們買八八之七（應為十七）土地時，依合約我們應走虛線，但因戊○○在開挖，實際上我們都走系爭土地等語，甲○○並當場提出其於七十六年七月十八日向戊○○購買系爭土地之買賣契約書。依該買賣合約書第十一條第三款規定乙方（即戊○○）提供十公尺路面給甲方（即登泰公司），路面柏油舖好給甲方，當永久使用（依附圖示）。第四款：水土保持工程完成道路兩邊公共設施完備給甲方（即登泰公司）。再依該買賣契約書附圖所示比對地圖籍，該十公尺路面道路為原有舊路（即同段八八之十八、八八之二地號土地），並非原告所有同段八八之一地號上如複丈成果圖所示編號Ｃ、Ａ部分。
⑵次由被告乾豐公司於九十年十二月十日答辯㈡狀所示之被証一工程
合約書為：茲因甲方（乾豐公司）提供所有坐落桃園縣○○鄉○○○段坑底小段八八之二、之十八、之二十二、之二十四地號土地四筆，由乙方（即嘉華工程有限公司，下稱嘉華公司）負責作整地開發工程，乙方嘉華公司負責將上開土地自現有登泰公司後九米高之擋土牆開始作深七十五米深之平地後，再造八米高之斜坡後再將四周圍之排水溝作水泥工程依照建築師所設計施工，而與鄰地皆應作四十五度斜坡之設計，並全路噴泥漿堅固可使用為準，而甲方（即乾豐公司）應將所開採之廢土即一百萬立方，任由乙方（即嘉華公司）全權處理、甲方（乾豐公司）不得干涉等語。
⑶鈞院九十一年六月二十一日履勘現場時，被告乾豐公司表示舊路位置位於八八之十八和八八之二地號等語。
⑷綜前所述，顯見通往被告登泰公司所有之八八之十七地號土地原即
存有舊道路，惟遭被告乾豐公司僱請嘉華公司及乙○○挖除，而於原告所有系爭八八之一地號土地開闢現有道路。
③再舊有道路位置即同段八八之十八、八八之二地號之所有權人為被告
乾豐公司，此有土地謄本可証，如被告登泰公司主張袋地通行權依其土地買賣合約書應向被告乾豐公司或戊○○主張，而非向原告主張。
故被告主張袋地通行權並無理由。
㈤又被告乾豐公司於七十五年七月向原告承租系爭土地，作為綠化環境及水
土保持使用，豈該公司竟惡意故違契約，將系爭土地舖設水泥為道路使用，不僅未增加其價值，反而減少土地價值及失其效用者，則無附合問題。
況動產為附合於不動產而歸不動產所有人取得所有權者，以動產因附合而成為不動產之重要成分為要件，若附合後仍獨立於不動產之外者，不動產所有人尚不能取得動產之所有權，則被告乾豐公司抗辯為動產因附合而為不動產之重要成分，原告已取得動產所有權云云，核與最高法院三十三年上字第一０一五號判例有違，自難採信。另被告乾豐公司主張系爭土地契約書內使用借貸乙節，按民法第四百六十四條之使用借貸係無償，與契約書第一條約定：甲方願將其所有如後不動產標示之土地出租與乙方作為綠化環境及水土保持之使用，及第四條有租金之約定不同，自難加以主張，況第三條約明租賃期間自七十五年七月一日至八十一年六月三十日止計六年，縱係使用借貸亦應依民法第四百七十條規定應於契約屆滿時返還借用物。添
三、證據：提出土地登記謄本（系爭八八之一地號、同地段八八之二、之十七、
之十八、之二十、之二二、二八六、二八六之七、之八、二九○之一、二二之二地號）、原告與被告乾豐公司所定之土地使用契約書、存證信函（宜蘭郵局第二五二、二九○、三五一、五一○號）、宜蘭縣壯圍鄉公所函、地籍圖、附圖為證，並聲請訊問證人甲○○、乙○○，另聲請本院履勘現場（九十年七月二十七日及九十一年六月二十一日），且囑託桃園縣桃園地政事務所測量，另向桃園縣政府工務局調取（八七）桃縣建管執照字第會工二○八號建造執照及使用執照案卷。
乙、被告方面：
壹、被告乾豐公司部分：
一、聲明：㈠請求駁回原告之訴及假執行之聲請。
㈡如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠被告並非無權占有之人：
⒈按占有人係指現在占有其物之人，就原告起訴主張應返還之附圖Ａ
及Ｃ部分，被告並未為事實上之支配，如何返還占用土地。另被告再三陳明靠近省道爬坡道部分是戊○○個人鋪設，亦即鈞院交桃園地政事務所九十年十月十五日複丈成果圖Ｃ所示（土地面積○．○二四一公頃）之道路部分則與被告公司無涉。
⒉而Ｃ道路當時之所以舖設乃因被告與原告合意，為便利原告得利用
其系爭地段八十八之一及二八六之八地號之使用，此由原證六之圖所示可知，右開二地號就被告等擁有之土地言，原告乃袋地，且為便利原告利用其所屬土地，始有兩造合意道路開發之契約，既然係合意開發道路供兩造使用，自無無權占有之事實存在。此事復有原告未爭執並提出之原證六所示計劃圖可按，細察圖上繪製之網狀「現有道路」即鈞院九十年十月十五日複丈圖所示Ｃ部分，而斜線部分之「雙方規劃中道路」則一部分穿越原告所有之土地，一部分則穿越被告所有之土地，舖設至原告另二八六之八地號，以利兩造就其其餘土地之利用，換言之，被告舖設之道路乃經原告同意，無無權占用之情形存在。
⒊查被告公司與原告於七十五年七月訂有土地使用契約書，依約定內
容所示，就原告所有之系爭八十八之一及同段二八六之八地號，乃本於租賃及使用借貸契約利用系爭土地，此可由契約第一條及第七條之約定可按。按租約第一條就租金給付之對價，係提供前開土地供被告公司作為綠化環境及水土保持之使用。就設置道路部分則以第七條作為依據，而第七條則約定被告應就設置道路所生之土地開發費自行負責並不同於租賃契約之應支付對價，職是，兩造所簽之土地使用契約書乃租賃與使用借貸契約之聯立，復以原告亦承認附圖Ｃ之道路確於七十六年舖設，再加以原告並不否認兩造當初就原告繫爭土地有合意設置道路之圖，準此，被告之舖設道路Ｃ，並非無法律上原因而形成無權占有。
㈡被告無清除水泥路面之義務：
依民法第八一一條規定：「動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產之所有人取得動產所有權」，按附合係指動產與不動產相結合，而為不動產重要成分；或動產與動產相結合，非毀損不能分離或分離需費過鉅，因而發生動產所有權變動之法律事實（最高法院八十五年度台上字第二五七七號判例參照）。準此，被告因舖設動產水泥所成之道路，因成不動產之成分，該道路之所有權，業已異動，被告並無應將水泥路面清除之義務，且該道路之設置乃有法律上之原因已如前述，更不生無權占有之問題，何況被告更無任何占用原告土地之情形，實不生無權占有之問題。
三、證據：提出被告乾豐公司與第三人嘉華公司所定之工程合約書（八十四
年四月二十一日）、被告乾豐公司所立具之同意書（八十四年四月二十一日）、桃園永安郵局八四○號存證信函（以上均影本）為證。
貳、被告登泰公司部分：
一、聲明：㈠請求駁回原告之訴及假執行之聲請。
㈡如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠查原告游春吉以祭祀公業游六七世祖管理人之名義提出訴訟，雖具備
訴訟擔當之資格，惟其請求土地返還之對象應為祭祀公業派下全體成員，因祭祀公業並不具備法人之資格，故其權利歸屬仍應祭祀公業派下全體成員所有，原告訴之聲明請求將土地返還原告游春吉，顯有瑕疵，合先敘明。
㈡Ｃ所示道路為被告登泰公司對外為一出入口，登泰公司依法享有袋地通行權，原告請求被告登泰公司返還並無理由：
⒈按民法第七百八十七條第一項規定：「土地因與公路無適宜之聯絡
，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路」。被告登泰公司位置坐落於同地段八八之十七地號，四周環繞土地均為他人所有，對外主要幹道為省道，而聯絡省道部分，十幾年來只能藉由經過Ｃ所示道路才能出入，足見被告登泰公司所在之八八之十七地號土地顯屬法律上所稱之對外與公路無適宜聯絡之袋地。
⒉因原舊路早已坍塌，被告登泰公司自八八之十七地號土地出入必要
唯一通行部分即僅為Ｃ道路而已，如原告於訴訟中迭稱，系爭土地原告長期間並未使用，加以被告登泰公司在不知情之情況下，已通行十餘年，一時之間並無替代道路，原告Ｃ部分土地如繼續通行，應亦符合民法第七百八十七條第二項之規定，即Ｃ道路為被告周圍土地通行之「必要範圍內」，且長久以來被闢建作為道路，於處所及方法上，為目前鄰地通行土地使用損害最少者，原告訴請被告登泰公司返還Ｃ道路應無理由。
㈢被告並無民法第七百八十九條規定之適用：
⒈按原告前呈準備五狀第三頁第二項以下，雖據民法第七百八十九條
主張被告登泰公司應僅能向被告乾豐公司主張通行權，惟民法第七百八十九條既規定：「因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地」，而被告登泰公司所○○○鄉○○○段坑底小段八八之十七地號土地，雖分割自乾豐公司所有同段八八之二地號土地，惟登泰公司從未為分割前八八之二地號土地之共有人，是登泰公司並非因分割而取得八八之十七地號土地之所有權；而登泰公司取得八八之十七地號土地之所有權，依原告前揭準備五狀後附土地登記謄本上載「登記原因：買賣；權利範圍：全部；歷次取得權利範圍：全部」，益證被告自登記日期七十六年九月二十一日，即因買賣而「全部」受讓取得八八之十七地號之所有權，既非法文所稱「一部之讓與」，更非因「分割」而取得袋地之所有權，實與民法第七百八十九條之構成要件有間，原告之主張顯無理由。
⒉具體而言，被告登泰公司所有八八之十七地號土地，雖分割自乾豐
公司所有同段八八之二地號土地，惟登泰公司取得所有權之過程，乃乾豐公司先就八八之二地號土地予以分割後，再將分割後之獨立不動產物權標的物即八八之十七地號土地，全部售予登泰公司，並完成所有權移轉登記，簡言之，其過程當係：土地分割獨立為二筆土地，其中一筆土地「全部」出售並移轉所有權「全部」予登泰公司，姑且不論分割與移轉之登記時點，究為同時或有先後為之，實仍分屬二個獨立之物權行為，原告卻混為一談，其對民法第七百八十九條之解釋適用似有誤會。
⒊退一步言，倘認被告登泰公司與乾豐公司間，就八八之十七地號土
地，確曾於七十六年九月二十一日，有所謂「一部之讓與」或「分割」者，惟在此之前，所由分割出之八八之二地號土地，本即受周圍地諸如同段八八之十八、八八之二一、八八之二二、八八之十四、八八之十一、八八之二三、八八之十六、八八之十三等地號土地之阻隔，而無法直接與公路聯絡，業有原告起訴狀自呈地籍圖可稽，而各該周圍地，除八八之十六地號土地外，餘均與八八之二地號土地之分割無涉（按八八之二地號土地，因分割所增加之地號，僅有八八之十六、八八之十七、八八之二五等三筆，另有原告準備三狀自呈證物五中八八之二地號土地登記謄本供參），是亦非因土地一部之讓與或分割致有不通公路乙情，而與民法第七百八十九條之規定有間。
⒋倘右開論據成立，則登泰公司自可依相鄰關係，就其營業所必要之
貨櫃車運送，通行系爭土地，另依最高法院八十五年度台上字第七九四號判決理由所示，就寬度為二．四五或二．四八公尺之一般貨櫃車，最長之車長為十二．四六公尺，再依道路交通標誌標線號誌設置規則第一百八十一條之規定，一般雙向會車所需之安全寬幅，原則需六公尺，參照長達十二．四六公尺之貨櫃車會車安全間距、轉彎所需空間、行人迴避空間、及道路兩旁車輛之停靠等情況，系爭道路為十二公尺寬度，正符合工業廠房所需及安全上考量（詳附件三），亦肯認十二公尺之通行範圍為適當，而依登泰公司委由昆龍貨櫃通運有限公司承攬運送之汽車及拖車新領牌照（證）登記書（詳被證一），寬度為二．五公尺（以拖車為準），拖車車長為十
二．四０公尺，聯結後總長更達十七．九九五公尺（車首五五九．五公分＋拖車一二四０公分），恐較上開案例之貨櫃車所需通行寬度有過之而無不及，併請鈞院審酌通行區域緊臨陷落地塊，更有安全上之顧慮，而為適當處置。又系爭道路經地政機關實測後得知為
十．四公尺寬，故被告依十．四公尺路寬主張通行權。㈣原告續稱：「登泰公司如當初沒有通行道路的話，建築執照根本申請
不出來，所以當初買賣時被告戊○○就主動提供舊路給登泰公司通行」（鈞院九十一年十二月十日言詞辯論筆錄第２頁供參，附件一），意在主張早在被告登泰公司於自有土地興建廠房時，便另有一條由葉宗吉提供之「舊路」供被告登泰公司通行，被告應早有預見，日後將只能由該「舊路」通行，其不利益應自行承擔。唯經調閱桃園縣政府工務局卷宗，依卷內原始資料諸如現場照相位置示意圖、現場照片六張及現場圖說所示，廠房當初起造時，即以十公尺既成道路供通行而申請建造執照及使用執照，該十公尺既成道路即為被告登泰公司現今所主張袋地通行權之動線，佐以上開六紙照片所攝，亦與現今通行系爭土地之路線配置完全吻合，並不見當時另有原告所稱之「舊路」存在（被證三），顯見原告上開主張，包括其於九十年十月準備（三）狀第一點所述：「被告乾豐公司乃於七十五年七月向原告承租系爭土地作為綠化環境及水土保持使用，此有土地使用契約書可證（證四）。惟其承租時仍保有通往被告乾豐公司所有同段八八之二、八八之二
十四、二八六八地號、戊○○所有同段二八六之七、二八六之八、二八六之九地號及登泰公司所有同段八八之十七地號土地之舊路（證五）（參照起訴狀證一附圖標示斜線部分）」，其關於當時另有「舊路」存在之陳述，均與事實不符，足證被告登泰公司一直都經由系爭土地對外通行；況系爭土地既經建管單位以「十米既成道路」完成「面前道路」之審核，並據以發照，顯然在此之前，已久經通行使用，而有桃園縣政府工務局卷內建造（雜項）執照建築工程完竣報告書及龜山鄉公所新建建築物公共設施查驗證明書可稽，上開公文書並分別載明：「柏油路面已修復」、「面前道路為已開闢或現有巷道者，已完成瀝青混凝土路面並清理及整修妥善」（被證四），更足證之。
㈤又民法第七百八十九條立法理由亦載：「因土地之一部讓與或分割，
致生不通公路之土地者，其結果由當事人之任意行為而然。故其土地之所有人，祇能不給報償而通行於受讓人取得之公路接續地，或讓與人現存之公路接續地，或已屬於他分割人之公路接續地，其他之鄰地所有人，不負許其通行之義務」，顯見本條之設，乃考量當事人間，既因任意行為，而為土地之一部讓與或分割，致土地有不通公路者，其不利益之結果，於不通公路土地所有人之一方，當早有預見而應自理，不應累及不相干之其他鄰地所有人。唯依原告九十年十月準備（三）狀自呈證四即土地使用契約書所示，原告早於七十五年七月份即出租系爭土地予被告乾豐公司使用，旋即由乾豐公司舖設柏油路面供通行，續由乾豐公司負責人戊○○以個人名義，於七十六年七月十八日，將八八之十七地號土地售予被告登泰公司（原告九十一年八月準備四狀自呈證一不動產買賣契約書參照），而原告則遲至七十八年五月十三日、七十八年九月十八日、七十九年十月二十六日、八十一年六月十八日，始以宜蘭郵局第二五二、二九０、五一０、三五一號等存證信函，以乾豐公司擅自開挖道路供通行使用與原訂之土地使用契約不符為由，表示異議、終止契約，此部並經原告於前揭準備三狀第二點中自認供參，此時被告登泰公司早已就其購得土地，興建廠房完成，並於七十八年二、三月份取得使用執照（被證五），是依被告登泰公司立場言，當初僅知戊○○在出售八八之十七地號土地前，曾以乾豐公司名義，向原告承租系爭土地使用並舖設柏油路面，以供受讓人被告登泰公司通行，而不知其約定使用限制，是依被告當時所預見，所購得八八之十七地號土地，當可藉由系爭道路通行無礙，並非於受讓土地之任意行為之初，早已預見有通行困難，而不自行設法解決，自亦與民法第七百八十九條之立意有間，當無本條之適用。
㈥次按原告雖以同段八八之十八地號土地，現仍屬乾豐公司所有，且與
公路接續為由，主張被告登泰公司僅得通行乾豐公司所有同段八八之十八地號土地，而不得通行原告所有同段八八之一地號土地（原告準備五狀第六頁參照）。惟查民法第七百八十九條既明訂「僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地」，而被告登泰公司係向戊○○個人購得八八之十七地號土地，故讓與人當係戊○○個人，而非八八之十八地號土地之所有人乾豐公司，二者人格有別，是依法條文義，原告之主張亦屬無據。退萬步言，倘被告登泰公司早知系爭通行之土地，有違反租賃標的物使用限制乙情，其協商解決對象亦僅限於出賣人戊○○個人，並無任何權利向登泰公司主張，現原告竟認被告登泰公司僅能通行乾豐公司所有同段八八之十八地號土地，直將無償通行之不利益推給乾豐公司，亦違立法原意。
㈦綜上論陳，原告關於民法第七百八十九條之主張實無理由，且被告登
泰公司所屬員工者眾，倘遭禁止通行系爭土地，所生產及銷售之機械，均不能對外運送，勢必無法營業，亦恐員工生計無著，其影響極為深遠，非僅因一己之私，而為本件之反對主張；至戊○○雖曾當庭承諾願另闢新路供被告登泰公司通行，亦緩不濟急，而以現今通行之需用為考量，亦即因現場所見之地面陷落，現今確實無法直通登泰公司所有之八八之十八地號土地，而與公路接續之既存事實，不論其過去（按即原告所稱之舊路存否）或未來（按即戊○○日後是否另闢新路），以利土地最高經濟效用，此即民法物權編之最高指導原則供參。
三、證據：提出被告登泰公司與戊○○所定之不動產買賣契約書（七十六年
七月十八日）、汽車新領牌照登記書、拖車新領牌證登記書、地籍圖、現場照相位置示意圖、現場照片六張、現場圖說、建造執照建築工程完竣報告書、龜山鄉公所新建建築物公共設施查驗證明書各一件、桃園縣政府建設局使用執照二件為證。
參、被告乙○○部分：
一、聲明：同意原告之請求。
二、陳述：對原告所主張坐落桃園縣○○鄉○○○段坑底小段第八八之一地
號土地如附圖所示‵Ｃ部分（面積○．○七六五公頃）道路上之水泥路面係被告所鋪設並不爭執，被告願意將該水泥路面清除，並將占用土地返還予原告。
丙、本院依職權函請桃園縣桃園地政事務所就系爭土地繪製寬度各為六公尺、九公尺及現有道路十．四公尺路寬之道路複丈成果圖。
理由
一、原告於起訴時係列乾豐公司、戊○○、登泰公司為被告，於訴訟中之九十年九月四日追加被告甲○○、丙○○，嗣再就被告甲○○、丙○○、戊○○部分分別於九十年十月三十日、九十一年十一月五日、九十一年十二月十日當庭撤回，嗣於九十一年十月八日追加乙○○為被告，被告對原告之追加無異議且已為本案之言詞辯論，視為同意追加，故許原告依民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款及第二項為此追加，又原告訴之聲明則依其於九十一年十二月三十一日言詞辯論期日之主張，先此敘明。
二、按「關於祭祀公業之訴訟，應由其派下全體起訴或被訴，但設有管理人者，得以該管理人名義起訴或被訴，以管理人名義起訴或被訴者，當事人欄應表明其為祭祀公業管理人，以表示其非以自己名義起訴或被訴」（見最高法院七十四年台上字第一三五九號判例意旨）。本件原告游春吉為祭祀公業游六七世祖管理人，自得以管理人名義起訴，被告登泰公司抗辯：原告請求返還土地之對象應為祭祀公業派下全體成員，因祭祀公業並不具備法人之資格云云，並無所據，先此敘明。
三、本件原告主張：坐落桃園縣龜山鄉○○鄉○○○段坑底小段第八八之一地號土地為原告所有，被告乾豐公司無權占用其上如附圖所示Ａ部分（面積○．○五○四公頃）之停車場及Ｃ部分（面積○．○二四一公頃）之道路鋪設水泥路面，被告登泰公司無權占用上開Ａ、Ｃ部分土地供作停車場及道路使用，被告乙○○無權占用如附圖所示‵Ｃ部分（面積○．○七六五公頃）之道路鋪設水泥路面，原告爰依民法第七百六十七條前段所有物返還請求權，訴請被告三人將上開占用土地返還，並依同條中段妨害除去請求權，併訴請被告乾豐公司及乙○○將水泥路面清除等語。被告乾豐公司對上開Ａ、Ｃ部分之水泥路面係其僱工鋪設後供登泰公司使用並不爭執，惟抗辯：被告目前並未占用該土地，且被告係經原告同意始鋪設水泥路面，鋪設之水泥亦已附合而為土地之重要成分，原告不得要求被告乾豐公司清除水泥路面或返還土地等語，被告登泰公司對其占有之上開Ａ、Ｃ部分土地係乾豐公司僱工鋪設，供登泰公司作為停車場及對外道路使用並不爭執，惟抗辯：被告登泰公司得對原告主張依現有道路路寬之袋地通行權，原告就Ａ、Ｃ土地之全部均不得請求返還等語，被告乙○○則同意原告對其之請求。
四、查原告主張：坐落桃園縣○○鄉○○○段坑底小段第八八之一地號土地為原告所有，被告乾豐公司占用其上如附圖所示Ａ部分（面積○．○五○四公頃）之停車場及Ｃ部分（面積○．○二四一公頃）之道路鋪設水泥路面，被告登泰公司占用上開Ａ、Ｃ部分土地供作停車場及道路通行使用，被告乙○○占用如附圖所示’Ｃ部分（面積○．○七六五公頃）之道路鋪設水泥路面之事實，業據原告提出土地登記謄本一件為證，復經本院於九十年七月二十七日及九十一年六月二十一日履勘現場，並囑託桃園縣桃園地政事務所人員測量屬實，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷為憑，而被告乾豐公司對上開Ａ、Ｃ部分之水泥路面係其所僱工鋪設並不爭執，被告登泰公司對其占有上開Ａ、Ｃ部分土地作為停車場及對外道路使用並不爭執，被告乙○○對上開‵Ｃ部分之水泥路面係其所鋪設亦不爭執，是此部分堪認原告之主張為真實。
五、原告再主張：被告乙○○無權占用系爭‵Ｃ部分土地鋪設水泥路面，爰本於民法第七百六十七條前段所有物返還請求權，訴請被告乙○○將上開占用土地返還，並依同條中段妨害除去請求權，併訴請被告乙○○將水泥路面清除等語。被告乙○○則表示：同意原告之請求，被告願意將該水泥路面清除，並將占用土地返還予原告等語。經查：
㈠按「當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為
該當事人敗訴之判決」，民事訴訟法第三百八十四條定有明文。故被告為認諾後，法院應不調查為訴訟標的之法律關係是否果屬存在或不存在，即以認諾為基礎，認原告之訴為有理由，而為被告敗訴之認諾判決。
㈡查被告乙○○已於本院九十一年十二月十日言詞辯論期日時承認原告關於訴訟標的之主張，是應認原告此部分主張為有理由。
六、原告復主張：被告乾豐公司無權於系爭Ａ、Ｃ部分之土地鋪設水泥路面，並將該土地交由被告登泰公司占用供作停車場及道路通行使用，爰本於民法第七百六十七條前段所有物返還請求權，請求被告乾豐公司將上開占用土地返還，並依同條中段妨害除去請求權，併請求將水泥路面清除等語。被告乾豐公司對上開Ａ、Ｃ部分之水泥路面係其僱工鋪設後供登泰公司使用並不爭執，惟抗辯：被告目前並未占用該土地，且被告係經原告同意始鋪設水泥路面，鋪設之水泥亦已附合而為土地之重要成分，原告不得要求被告乾豐公司清除水泥路面或返還土地等語，經查：
㈠按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之，民法第七百六十七條前段
定有明文。又本條所稱「占有」，並未明示限於直接占有，故間接占有當亦包括在內，即間接占有人亦得為本條請求權之相對人，因間接占有係經由直接占有維持其對物之事實管領力，仍係占有人。
㈡查被告乾豐公司與原告於七十五年七月間定有土地使用契約書，由原告將系爭
地號及同小段第二八六之八地號土地出租予被告乾豐公司，作為綠化環境及水土保持使用，租賃期間自七十五年七月一日起至八十一年六月三十日止，此有土地使用契約書一件影本為證。被告乾豐公司抗辯：依該契約書原告同意被告於Ａ、Ｃ部分開發道路並鋪設水泥路面，故被告非無權占有云云，惟此已為原告否認，並主張：原告得知被告乾豐公司擅自於租用之土地上違約開發系爭道路並鋪設水泥路面後，曾自七十八年間至八十一年間數次寄發存證信函予被告乾豐公司表示已終止租賃契約，租期屆滿亦不再出租等情，並據原告提出宜蘭郵局第二五二、二九○、三五一、五一○號存證信函影本各一件為證，被告乾豐公司亦自承已收受前開存證信函無誤，查觀上開契約內容並未明定有被告乾豐公司得於Ａ、Ｃ部分開發道路並鋪設水泥路面，被告乾豐公司對此有利於己之有權鋪設水泥路面而為占有之事實並未能舉證以實其說，而其對前開租賃契約屆滿後被告乾豐公司對系爭土地已無占有權源亦不爭執，是其抗辯：係經原告同意於Ａ、Ｃ部分開發道路並鋪設水泥路面，故被告非無權占有云云並不可採。再查，被告乾豐公司對上開Ａ、Ｃ部分之土地係其供登泰公司使用並不爭執，則原告以其為間接占有人，依上開民法第七百六十七前段之所有物返還請求權請求將占用土地返還為有理由。
㈢再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條中段定
有明文。又「動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權」，依此規定因而「喪失權利而受損害者，得依關於不當得利之規定，請求償金」，同法第八百十一條、第八百十六條亦有規定。惟若附合係出於受損人之侵權行為時，此強迫得利之情形，表面上受益人雖增加其所有之成分，看似有利，然實質上卻係違背受益人之意思，並無增益所有權之效能，甚或有害其所有權之行使，故於此情形下，應認以所受利益之主觀化較能獲致實質正義，即此時因附合受有表面上利益之人可請求喪失動產所有權之人除去所添附之物，亦避免後續有返還前開不當得利之問題。又「動產與他人之不動產相結合，須已成為不動產之重要成分，即非經毀損或變更其物之性質，不能分離，且以非暫時性為必要，始可因附合而由不動產所有人取得動產所有權」（見最高法院八十八年度台上字第一五二六號判決意旨）。
㈣本件原告所主張：被告乾豐公司未經其同意鋪設水泥路面係侵害原告之所有權
，且被告所鋪之水泥並未附合為原告土地之重要成分乙節，被告抗辯：鋪設之水泥已附合而為土地之重要成分，原告不得要求被告乾豐公司清除水泥路面云云。經查，系爭八八之一地號土地之地目為旱，使用分區為山坡地保育區，使用地類別為林業用地，則其開發使用依法令自有限制。被告乾豐公司未經原告同意擅於土地上所鋪設之水泥因非經毀損或變更其物之性質不能分離，且非暫時性，應認定已附合為原告土地之重要成分，原告雖取得該水泥之所有權，惟因此附合違背原告之意，依前開所述，原告仍得請求被告乾豐公司除去其所添附之物，是原告依上開民法第七百六十七條中段之妨害除去請求權，請求被告乾豐公司將所鋪設之水泥路面清除為有理由。
七、原告再主張：被告登泰公司無權占用系爭Ａ、Ｃ部分之土地供作停車場及道路通行使用，爰本於民法第七百六十七條前段所有物返還請求權，請求被告登泰公司將上開占用土地返還等語，被告登泰公司則抗辯：其得對原告主張依現有道路路寬十．四公尺之袋地通行權，原告就Ａ、Ｃ土地之全部均不得請求返還等語，經查：
㈠被告登泰公司使用上開土地源自其與被告乾豐公司之法定代理人戊○○定有不
動產買賣契約書，由被告登泰公司向戊○○買受與系爭土地同小段之八八之十七地號土地，依該買賣契約第十一條第三款規定，戊○○應提供一條路底十公尺、路面八公尺之道路給被告登泰公司使用，而此道路依買賣契約所附之道路附圖對照相關地號之地籍圖即可知，該約定提供之道路並非位於系爭Ａ、Ｃ部分之土地，而係在系爭Ａ、Ｃ土地旁，經過八八之十八、八八之二地號（此二地號屬被告乾豐公司所有）之道路，並於契約附圖上以虛線標示出。被告登泰公司雖抗辯：戊○○依買賣契約所須提供之道路即為位於原告八八之一地號土地上之本件系爭道路，被告登泰公司依此契約自始即有權通行此Ａ、Ｃ部分道路云云，被告乾豐公司亦陳稱：依此契約乾豐公司所須提供予登泰公司之道路即為系爭道路云云，原告則主張：依此契約所提供之道路係另一原可對外通行，經過被告乾豐公司所有同段八八之十八、八八之二之舊有道路，然嗣後該舊有道路業經被告乾豐公司拆除等語。查被告登泰公司法定代理人甲○○前已自承：「七十六年間登泰公司向乾豐公司購買八八之七（應係十七）土地時，依合約登泰公司應走虛線，但因戊○○在開挖，實際上登泰公司都走系爭土地」（見本院九十年十月三十日言詞辯論筆錄）等情，而被告乾豐公司之法定代理人戊○○前亦已陳稱：「舊路位置位於八八之十八及八八之二地號等情無訛」（見本院九十一年六月二十一日勘驗筆錄），可知被告登泰公司抗辯：被告乾豐公司依買賣契約所須提供之道路即為位於原告八八之一地號土地上之本件系爭Ａ、Ｃ道路，被告登泰公司自始即有權依上開買賣契約通行此道路云云並非可採，而原告主張：被告登泰公司原對外係另有通路乙節即有所據。至於被告登泰公司於八十七年、八十八年間係以原約定道路或系爭道路申請建造執照及使用執照並不影響此事實之認定。
㈡被告登泰公司復抗辯：其得對原告主張現有道路路寬十．四公尺之袋地通行權
，故原告就Ａ、Ｃ土地之全部面積均不得請求返還等語。原告對被告登泰公司所有之八八之十七地號土地為袋地並不爭執，惟主張：被告登泰公司原對外既係另有通路，惟遭被告乾豐公司拆除，被告登泰公司依民法第七百八十九條第一項規定應向被告乾豐公司或戊○○主張通行權，不得對原告主張等語，經查：
⒈按民法第七百八十九條第一項係規定：「因土地一部之讓與或分割，致有不
通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地」，而「此乃因當事人於為土地一部之讓與或分割時，對於可能造成部分土地不能與公路有適宜聯絡之情況，已可預見而得事先安排而然。故應優於同法第七百八十七條第一項適用，且不限於一筆土地之一部讓與」（見最高法院八十五年度台上字第七九四號判決意旨，最高法院八十五年度台上字第二七四五號判決亦同此意旨）。即第七百八十九條規定「為相鄰土地通行權之特別規定，應優先於民法第七百八十七條所定一般鄰地通行權而適用」（見最高法院五十九年度台上字第一○八六號判決意旨）。按「土地本應與公路有適宜之聯絡，而因土地一部之讓與分割，致有不通公路之土地，則其不通公路之結果，乃基于受讓人、讓與人或分割人之任意行為，且為受讓人、讓與人與分割人所預知，自不得因讓與或分割之當事人間任意行為，使其周圍地受其牽連而負通行之義務，故民法第七百八十九條又定明該不通公路土地之所有人，僅得通行受讓人、讓與人或分割之所有地，並無須支付償金，至于其周圍地係第三人所有，抑屬該不通公路土地之所有人所有，要非所問」（見最高法院五十二年度台上字第二八六五號判決意旨）。
⒉查被告登泰公司係坐落於桃園縣○○鄉○○○段坑底小段第八八之十七地號
土地，其於七十六年七月十八日與被告乾豐公司之法定代理人戊○○就此筆土地訂立買賣契約時，本即約定另有通行道路，嗣後戊○○因故即將原舊有通行道路挖除，改以截彎取直方式鋪設本件Ａ、Ｃ停車場及道路，並亦供被告登泰公司通行使用已如上述。再觀被告登泰公司與戊○○所訂立之買賣契約上並未標示出買賣土地之地號，而係載明：「不動產標示：詳如後附圖示分割所有權全部，買賣土地面積依地政機關分割實測為準」文字，經查被告登泰公司買受之八八之十七地號係分割自被告乾豐公司所有之八八之二地號，即被告乾豐公司為出賣其原有之八八之二地號部分土地，即將原八八之二地號土地分割增加八八之之十六、之十七地號，再將其中八八之十七地號出賣予被告登泰公司，並以戊○○名義為出賣人，於七十六年七月十八日訂立買賣契約後之同年九月二十一日，由被告登泰公司登記取得八八之十七地號土地之單獨所有權（權利範圍為全部），故被告登泰公司之情形符合前開條文所述：因八八之二地號土地之一部讓與，致有不通公路之八八之十七地號土地，則不通公路土地之所有人即登泰公司，因至公路，僅得主張通行讓與人即被告乾豐公司之所有地，如八八之二及八八之十八地號土地，並不因原存有之舊路已經挖除而即得主張通行第三人即原告之系爭土地，而使其周圍地受其牽連而無故負有通行之義務。被告登泰公司所抗辯：其係取得八八之十七地號之全部，非土地之一部讓與，故無前開第七百八十九條規定之適用云云並非可採，至其於八十七年、八十八年間建廠時係以此系爭Ａ、Ｃ道路申請建造執照及使用執照之事實，並不使原告依民法第七百八十九條第一項得主張之權利及被告登泰公司依該條所受之限制有所變動。從而被告登泰公司抗辯：其得對原告主張依現有道路路寬十．四公尺之袋地通行權，故原告就Ａ、Ｃ土地之全部均不得請求返還云云於法無據。
八、綜上所述，原告基於民法第七百六十七條前段之所有物返還請求權及同條中段之妨害除去請求權，請求被告乾豐公司應將坐落桃園縣○○鄉○○○段坑底小段第八八之一地號土地如附圖所示Ａ部分（面積○．○五○四公頃）之停車場及Ｃ部分（面積○．○二四一公頃）之道路上所鋪設之水泥路面清除，並與被告登泰公司將上開占用土地返還予原告，及請求被告乙○○應將如附圖所示‵Ｃ部分（面積○．○七六五公頃）之道路上所鋪設之水泥路面清除，並將上開占用土地返還予原告洵屬有據，自應准許。
九、原告及被告乾豐公司、登泰公司各陳明願供擔保分別請求為假執行或免為假執行之宣告，經核並無不合，爰分別酌定相當擔保金額併准許之。至被告乙○○部分，係本於被告乙○○認諾所為之判決，此部分爰依職權宣告假執行。
十、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之主張陳述及攻擊防禦方法核對判決結果並無影響，爰不一一論述，併此敘明。
十一、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項但書、第三百八十九條第一項第一款、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中華民國九十二年一月十四日
臺灣桃園地方法院民事第一庭~B法官郭琇玲右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年一月十四日~B法院書記官林蕙鴻