裁判字號：臺灣臺南地方法院110年易字第498號刑事判決
裁判日期：民國110年08月31日
裁判案由：賭博等
臺灣臺南地方法院刑事判決110年度易字第498號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告羅政凱上列被告因賭博等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第2939號），本院判決如下：
主文羅政凱犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日。
扣案選物販賣機1臺（含IC板1塊）及章魚燒擋板1組，均沒收。
事實
一、羅政凱明知未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，亦不得以電子遊戲機具供賭博之用，竟仍基於違法經營電子遊戲場業及賭博之犯意，自民國109年12月7日起至同年12月8日20時51分許為警查獲止，在位於臺南市○○區○○街00號「福氣來二代選物販賣機」店內，擺設電子遊戲機（俗稱章魚燒）1臺，供不特定人賭玩，其方式為將硬幣投入選物販賣機，每次新臺幣（下同）10元，並將數十顆乒乓球及上層計有20個大洞口、5個小洞口、下層有一左高右低斜向設計之擋板放入機台內，消費者可操縱機台外部之搖桿，以控制機台內之取物天車（俗稱爪子）方向，按下按鈕後即可啟動取物天車，並抓取機台內放置之乒乓球數顆，返回最初啟動前之位置並鬆開讓乒乓球落於該章魚燒檔板上，如乒乓球落於檔板上指定之小洞口時代表中獎，則依照5個小洞旁所註記之編號1至5之數字，兌換公告在機臺上如附表所示之對應商品；如未抓中乒乓球或抓中之乒乓球未落於檔板上指定之小洞口，所投入之硬幣由遊戲機沒入，利用上開遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客在上開公眾得出入之場所賭博財物，以此方式供不特定人娛樂而經營電子遊戲場業，藉此營利。嗣經警於同年12月8日20時51分許，在上址店內查獲，並扣得該選物販賣機機臺1臺（含IC板1塊）及章魚燒擋板1組。
二、案經臺南市政府警察局永康分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分㈠按員警所出具之職務報告，核屬傳聞證據。被告既已對臺南
市政府警察局永康分局109年12月25日職務報告書（見警卷第39-41頁）內容之真實性表示有意見（見本院卷第28頁），因此，自應認無證據能力。㈡再按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同
意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件認定事實所引用之陳述證據（除上開職務報告外），經本院於審理時提示檢察官及被告均表示無意見（見本院卷第27頁、第40頁），迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，可視為同意作為證據，本院審酌該陳述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。再查其餘本案判決所引用之非陳述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。
貳、實體部分
一、訊問被告矢口否認有何犯行，辯稱：我不知道是否有違反電子遊藝的事情，我的機台有評鑑合格。我們沒有機率設定的項目，起訴書上的乒乓球掉落洞口的玩法，我們並沒有這個情形，起訴書所載的不實在。當時我有跟偵查的檢察官說如果客人堅持要，我們會自己掏錢去買給客人。我是經過合格的機台，我有合格書，我也沒改過機板云云。經查：
㈠被告未領有電子遊戲場業營業級別證，而於上揭時地，擺設
本案機台且插電營業，供不特定多數人把玩，嗣於109年12月8日20時51分許，為警當場查獲等事實，業據被告於警詢時供承在卷（見警卷第9-10頁），並有現場採證照片14張（見警卷第25-37頁）及扣案選物販賣機1臺（含IC板1塊）、章魚燒擋板1組可證，此部分事實堪以認定。
㈡本案機具之運作模式，乃需插電並由使用者投幣10元後，利
用機台上操縱桿操作機台內之電動勾爪並按鍵1次，以夾取機台內物品之遊戲，乃利用電子、機械等方式操縱以產生動作之遊樂機具，自屬電子遊戲場業管理條例第4條第1項之電子遊戲機。
㈢被告雖辯以不覺得本案機臺屬電子遊戲機云云，然經濟部於1
09年5月26日經商字第10900605330號函略以：「二、『選物販賣機』之一般概念係為對價取物方式，其應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且尚無涉射倖性，先予敘明。
四、依來函說明及案附照片，繫案機具外觀標示『選物販賣機Ⅱ代』字樣，機檯上電子螢幕雖顯示「禮品售價30元」，惟其機具內張貼之說明『賣10元乒乓球』，遊戲方式係投入10元硬幣，操作搖桿選擇機檯內之乒乓球，若乒乓球落置在洞口擋板工其中一個較小之洞口，則獲得機檯上方展示之商品，若乒乓球停置在擋板上全數較小之洞口處，則獲得機檯上展示之全部大貨商品，若乒乓球落入擋板之一般洞口，則乒乓球歸客人所有，未成功夾取乒乓球則新臺幣10元歸機檯主所有。五、綜上，繫案機具外觀標示『選物販賣機Ⅱ代』字樣雖與上開第82次之非屬電子遊戲機相同，但二者遊戲方式不同；繫案機具能否取得機檯上方展示之商品，取決於成功夾取之乒乓球能否停在洞口擋板上2個較小洞口處，此遊戲方式係屬不確定之操作結果，則與『選物販賣機』之對價取物原則不符，又遊戲方式並無『禮品售價30元』表示之保證取物設定，爰繫案機具即屬電子遊戲機。」等情，有該函在卷（見警卷第61-62頁）可佐。是本案機具以乒乓球為代夾物，夾取或達保夾金額，乒兵球在掉落至特殊設計塑膠板掉落滾動，使其隨機掉入貼有編號之洞口，依洞口編號所示之數字，無論是決定得再把玩的次數，或是換取附表所示之對應商品，此與經濟部評鑑通過機具之遊戲流程均有所不同，是本案應屬未經經濟部評鑑之電子遊戲機。
何況本件所得換取附表所示之對應商品與投入之金額（10元）並非相同對價，顯然具有獲取利益之射倖性，㈣被告雖於本院審理中否認系爭機臺有改裝過，且不是如起訴
書所寫的玩法云云。然被告不否認以上開改裝機台之乒乓球落點位置，以決定得再把玩之次數或兌換附表所示之對應商品乙情，然被告於警詢中業供承：「(問：警方查獲該選物販賣機從何時起變更設計為以夾取兵兵球，並依據乒乓球停落位置兌換商品？營業至今獲利如何？)大約從109年12月07日變更該設計玩法。沒有。」、「(問：機檯遊戲規則及把玩方式是否由客人投入新臺幣10元後，利用機檯外部搖桿控制機檯内取物天車（爪子）方向，然後按取物鈕鍵啟動取物天車（爪子）落下夾取兵乓球，此時取物天車(爪子）會落下夾取乒乓球再回到章魚燒檔板上方並鬆開爪子，讓乒乓球全部落下。此時乒乓球如能停留上層擋板指定標示數字1至5的5個小洞口則代表中獎，否則就是未中獎，不論中獎與否，消費者該次所投金額均歸機臺所有，是否正確？)正確。
」（見警卷第4-5頁）等語，足見被告事後所辯並不足採。
據上，被告以上開改裝機台之乒乓球落點位置，以決定得再把玩之次數或兌換附表所示之對應商品乙情，然被告利用顧客抓丟乒乓球之落點位置，以決定可否再把玩之次數或兌換附表所示之對應商品，此與抓取技術無關，純粹取決於乒乓球掉落滾動位置之機率而具射倖性，與單純選物販賣機（娃娃機）定義與性質有所不符，自應屬電子遊戲場業管理條例第4條第1項所定義之電子遊戲機。何況本件所得換取附表所示之對應商品與投入之金額（10元）並非相同對價，顯然具有獲取利益之射倖性，自應屬賭博行為。被告雖辯稱附表所示是前手所留，並不能兌換云云。但既然不能依該記載兌換商品，被告何不將其去除？反而要每次花費時間向中獎顧客解說不能兌換商品，殊有違常情，故被告此部分所辯亦難予信屬真實。從而，被告未領有電子遊戲場業營業級別證而擺放電子遊戲機營業，復以此種方式與顧客對賭財物，其行為自亦與賭博罪之構成要件相符。
㈤綜上所述，被告所辯無非事後畏罪卸責之詞，尚不足採信。
本件事證已臻明，被告上開犯行堪以認定。
二、論罪科刑㈠按電子遊戲場業管理條例所謂「電子遊戲場業」，依該條例
第3條之解釋，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業而言，雖未特別說明該營利事業是否必須以「專營」或「具有一定之規模」者為限，惟就法理而言，所謂「電子遊戲場業」，應係指以經營電子遊戲場為業務者而言，而刑法上所謂「業務」，係以事實上執行業務者為標準，即指以反覆同種類之行為為目的之社會活動，執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。準此以觀，若以營利之目的，於一定之場所設置電子遊戲機，反覆供不特定之人益智娛樂者，即該當於該條例第15條所稱「經營電子遊戲場業」之要件，至於該行為人是否「專營」電子遊戲場業，或其所經營之電子遊戲場是否已達「一定之規模」，均與判斷其是否經營電子遊戲場業無關。因之，縱使在原本經營之其他事業場所內擺設電子遊戲機兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場所不具相當程度之規模，仍無礙於上開條例之規範，故該條例所稱之「電子遊戲場業」，自不以「專營」，或已達「一定之規模」為必要（最高法院90年台非字第276號判例意旨參照）。次按刑法第268條規定之「供給賭博場所」，係指提供特定處所供人從事賭博行為而言；所稱「聚眾賭博」，係指聚集不特定人或特定多數人參與賭博之行為，縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，但聚集眾人之財物進行賭博者，亦屬之；至該條之「意圖營利」，係行為人之主觀要件，並非實際上確有盈餘為必要。核被告所為，均係違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，而犯同條例第22條之罪，及刑法第268條前段、後段之圖利供給賭博場所、圖利聚眾賭博罪、刑法第266條第1項前段之賭博罪。
㈡又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上即具有反覆、延續之
行為概念，而依社會客觀通念，認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，無法期待行為人僅有單一行為者，在刑法評價上，即應成立集合犯而屬一罪，至於何種犯罪行為具有反覆實施、延續性之本質，除就法條構成要件之文義觀察外，亦須視犯罪行為之性質與內容而定。查被告未辦理營業登記而擺設電動賭博器具經營電子遊戲場業、供給場所、聚眾賭博及賭博之時間，雖係自109年12月7日起，至同年月8日20時51分許被警查獲止，然電子遊戲場業管理條例之立法目的即為管理電子遊戲場業，電子遊戲場業係指以經營電子遊戲場為業務者，且刑法上所謂「業務」，係指以反覆同種類之行為為目的之社會活動，是其本身即具有反覆實施之性質，且侵害者為同一法益，揆諸前揭所述，應成立集合犯，僅成立一罪。又被告前後多次藉由經營電子遊戲場業而與不特定賭客在公眾得出入之場所賭博財物、供給賭博場所、聚眾賭博之犯行，均時間密接，且依社會通念，復足可認為係基於一個意思決定所為之具有反覆性及延續性之行為，亦為「集合犯」，僅成立一罪。被告乃以一行為同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，應均依刑法第55條規定，從一重之圖利聚眾賭博罪處斷。㈢爰審酌被告未經許可擅自經營電子遊戲場業，破壞國家對於
電子遊戲場業之管理，又設置賭博性電子遊戲機檯與他人賭博財物，助長社會大眾之僥倖心理，所為顯非可取；兼衡被告之素行（前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽）、高職畢業之教育程度、與父母、弟弟同住，現除在工廠上班外，也經營電子遊戲機，及其否認犯行犯後態度非佳，以及其犯罪之期間非長、設置之賭博性電子遊戲機僅有1臺等一切情狀，量處如主文如示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
三、沒收另按擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即應認已開始賭博行為，故不論查獲時有無賭客在場賭博，或是否全部現場機具均有賭客把玩對賭，現場查扣之電子遊戲機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第266條第2項沒收之（司法院（80）廳刑一字第1448號、（82）廳刑一字第883號函文意旨參照）。扣案選物販賣機機臺1臺（含IC板1塊）及章魚燒擋板1組，乃當場賭博之器具，不問屬於犯人與否，應均依刑法第266條第2項規定，宣告沒收之。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第11條前段、第266條第1項前段、第2項、第268條、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官周盟翔提起公訴，檢察官林容萱到庭執行職務。
中華民國110年8月31日
刑事第四庭法官彭喜有以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳冠廷中華民國110年8月31日附錄本案論罪科刑法條全文電子遊戲場業管理條例第22條：
違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上250萬元以下罰金。
電子遊戲場業管理條例第15條：
未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。
中華民國刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處三萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。
附表數字編號飲料罐「麥香」160罐2、340罐4、520罐