臺灣新北地方法院板橋簡易庭民事判決
106年度板簡字第1434號
原 告 曾國全
訴訟代理人 柯劭臻 律師
被 告 林有 加
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，於民國106年12月12
日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文
確認被告對於原告所有坐落新北市○○區○○段○○○段○○○
○地號，持分三十六之一，樹林地政事務所於民國八十七年一月
十九日收件八七樹登字第一七五○號辦理設定之最高限額抵押權
所擔保新臺幣伍拾萬元之債權不存在。
被告應將前項抵押權設定登記予以 塗銷 。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）本件前經被告於民國105年1月8日向原告前手 陳毓文 聲
請拍賣坐落新北市○○區○○段○○○段○000地號，持
分36之1（下稱系爭土物）（鈞院105年度司拍字第34號
），並經原告前手陳毓文對被告提起確認抵押權不存在訴
訟（鈞院105年度板簡字第1078號，心股），經調查結果
，被告對原債務人 林仁德 （88年6月5日死亡）之抵押債
權並不存在，該案法院雖以陳毓文已將系爭土地移轉予原
告而非土地所有權人，以當事人不適格為由，判決駁回原
告前手陳毓文之訴，惟於該案中已多次庭訊並詳盡調查相
關事證，並經原告於該案為訴訟上之自認，詎料被告再次
向鈞院聲請查封系爭土地（鈞院106年度 司執祿 字第4151
7號）。
（二）被告主張87年1月23日所設定最高限額50萬元抵押權之原
因債權係86年11月1日《合建契約書》第23條所列「代墊
訴訟所需費用（包含之前已先代墊繼承、規費稅捐代書律
師等費用）」，果爾，上開契約債權迄今已18年，早已罹
於民法第125條請求權15年之消滅時效。
（三）觀諸被告於前案提出之86年11月1日《合建契約書》第23
條規定「第廿二條所列訴訟所需費用，林先生願先代為墊
負，惟俟後連同代繳陳佞繼承案之費用，均視為本合建契
約保證金之一部份，俟領使用執照起一星期內現金無息返
還建商」。再由《合建契約書》第23條文義可知，林先生
所墊負之費用，應由合約簽訂之「甲方 陳仁德 等21人」退
還建商即「乙方東揚建設股份有限公司」，而非由「陳仁
德」退還「 林有加 」，被告所主張之原因債權當事人不適
格，其情至明。
（四）細繹被告於前案提出之《合建契約書》第23條之規定，所
列代墊費用「俟領使用執照起一星期內」現金無息退返建
商，殊不問代墊費用不應由原債務人陳仁德一人負擔，更
且，建商及被告對於系爭土地迄未領使用執照，上開代墊
款所附停止條件，迄未成就，被告原因債權自未發生效力
。
（五）本件最高限額抵押權存續期間為「86年12月3日至87年3
月2日」，有系爭土地登記謄本可參。被告於前案所提出
之89年8月17日支付 許坤立 律師151,182元支票影本，89
年8月18日上訴費用151,182元繳納單據影本，90年11月
2日法院規費1,500元繳納單據影本，99年11月27日法院
規費1,050元繳納單據影本，92年5月20日法院規費1,05
0元繳納單據影本，93年2月10日地政事務所規費27,045
元函文影本，94年9月9日地政事務所複丈規費11,200元
函文影本，94年10月19日地政事務所測量規費86,350元函
文影本，94年10月31日地政事務所補繳規費2,650元函文
影本，95年2月22日地政事務所補繳複丈費15,525元函文
影本，95年3月14日地政事務所測量規費17,125元函文影
本及95年7月3日地政事務所測量規費24,325元函文影本
，上開債務縱認屬實（假設語氣），亦均係在本件最高限
額抵押權存續期間「86年12月3日至87年3月2日」之後
始發生，並非本件最高限額抵押權擔保債權之範圍。
（六）退萬步言，被告所主張原因債權，業經訴外人 陳泰偉 （陳
仁德之子）清償而消滅。查系爭土地持分36分之1業據訴
外人即繼承人陳泰偉（陳仁德之子）於104年7月17日贈
與被告，縱認抵押債權尚有效存在，50萬元業已由共同繼
承人陳泰偉移轉所有權以代清償而消滅，要不容再對共同
繼承人即原告陳毓文（陳仁德之女）再為全部抵押債權50
萬元之重複請求，被告既取得36分之1所有權，猶仍請求
50萬元債權，顯屬不當得利。
（七）為此訴請確認系爭最高限額抵押權所擔保500,000元之債
權不存在，併請求塗銷系爭抵押權登記等語，並聲明如主
文第1、2項所示。
二、被告則以：
（一）本件抵押權設定存續期間有債權299,240元存在：
本件抵押權設定存續期間自86年12月3日起至87年3月2
日，訴外人陳仁德為辦理系爭土地之移轉登記、繳納增值
稅及地價稅等相關事宜，由被告分別於86年12月5日、86
年12月30日為訴外人陳仁德聘請代書處理上開事務，並請
代書代訴外人陳仁德繳納系爭土地之地價稅、增值稅，以
及辦理系爭土地最高限額抵押權設定等費用共計299,240
元，前開費用概由原告先行墊付。查訴外人陳仁德死後，
系爭土地由訴外人陳毓文、 陳泰瑋 二人共同繼承，嗣後訴
外人陳毓文再將其所繼承之部分土地所有權移轉予原告，
系爭最高限額抵押權則隨同移轉予原告。
（二）被告行使本件抵押權，洵屬適法：
本件契約債權請求權之消滅時效，依民法第125條前段規
定為15年即102年3月1日，再依民法地880條規定，本件抵
押權確定之日為107年2月28日。據此，被告對於訴外人
陳仁德有299,240元之債權，已如前述。是被告行使本件
抵押權，經臺灣新北法院民事執行處准予查封登記（案號
：106年度司執字第41517號，祿股），尚未逾越上開除
斥期間，可見被告合法行使本件抵押權，彰彰甚明。原告
誆稱本件債權迄今已18年，已罹消滅時效云云，揆諸上開
規定及判決意旨，本件債權縱使罹於時效，惟與被告合法
行使本件抵押權有何干連？原告是項主張，令人費解。
（三）被告於84年間為進行合建，透過訴外人 陳肇忻 （已歿）結
識系爭土地之所有權人即債務人陳仁德，此後債務人陳仁
德稱為履行合建契約或為其私人原因，不時透過訴外人陳
肇忻向被告借貸現金救急，被告見其可憐，遂允其所請並
透過訴外人陳肇忻代為轉交借款，此有被告所載之報價單
可資佐證，三人多次相約在訴外人陳肇忻家中協商借貸事
宜，其間尚有訴外人陳肇忻之妻即證人 陳林蕙菁 在旁，曾
數次目睹三人協商之情形。嗣後債務人陳仁德向被告稱自
其妹受贈伊持有之系爭土地持份，然其無力辦理上開土地
持份之移轉登記、繳納增值稅及地價稅等相關事宜等語，
請求被告為其聘請代書處理上開事務並借款繳納上開相關
費用，故於本件抵押權設定存續期間內，被告代債務人陳
仁德支出299,240元之現金費用，此有報價單在卷可稽。
另查被告與債務人陳仁德間未就上開借款約定清償期日，
是兩者成立未定清償期之消費借貸關係甚明。原告誆稱被
告之原因債權係出自與債務人陳仁德間簽訂之合建契約書
約定云云，實有誤解。再查地政機關所為不動產權利登記
，其內容通常可推認為真實。經比對新北市地籍異動索引
表及土地登記謄本內容，債務人陳仁德於87年1月23日時
確有因贈與取得系爭土地之部分所有權，並於同日以同筆
土地設定登記抵押權予被告，足見債務人陳仁德上開所稱
受贈土地等語為真，倘被告與債務人陳仁德間並無成立消
費借貸關係（假設語氣），債務人陳仁德又何必於同日旋
即將其所有之土地持份設定抵押權予被告，顯與常理未合
；況查被告與連帶債務人陳泰偉既互不相識，亦未有任何
債權債務關係，被告於104年間透過債務人陳仁德之妻子
聯繫連帶債務人陳泰偉並請其償還陳仁德之債務時，倘若
系爭消費借貸關係不存在（假設語氣），連帶債務人陳泰
偉理應置之未應，然而連帶債務人陳泰偉竟於104年7月
17日將其所有之系爭土地持份逕自贈與被告，由此亦可證
被告與訴外人陳仁德間確實成立未定清償期之消費借貸關
係。債務人陳仁德既為系爭消費借貸關係之債務人，在其
死亡後，系爭消費借貸債務即依前揭民法規定，概由繼承
人陳毓文、陳泰偉二人概括繼承負連帶清償責任。
（四）被告之消費借貸債權尚未罹於消滅時效：
被告與債務人陳仁德間之消費借貸契約，未約定返還期限
，已如前述。揆諸最高法院99年度第7次民事庭會議決議
意旨、最高法院97年台上字第2654號民事判上決意旨及99
年度台上字第1954號民事判決意旨，則須貸與人即被告定
一個月以上之相當期限，催告借用人即債務人陳仁德返還
，嗣於該催告所定期間屆滿後，其消滅時效方開始進行。
惟查，被告未曾定一個月以上之相當期限催告債務人陳仁
德甚至其繼承人即陳毓文、陳泰偉等人返還上開借款，揆
諸前揭實務見解，本件時效尚未進行，被告對連帶債務人
陳毓文、陳泰偉之299,240元借款返還請求權，並未罹於
時效，彰彰甚明，原告恣意指摘被告主張之原因債權罹於
時效云云，洵屬無稽。
（五）連帶債務人陳毓文就上開消費借貸連帶債務應分擔之部分
即149,620元，對被告負清償責任：
上開299,240元之消費借貸債務，依民法第280條之規定
，自應由連帶債務人陳毓文、陳泰偉內部平均分擔，亦即
該二人內部分擔應各為149,620元（計算式：299,240÷
2=149,620元），被告得依民法第273條之規定，對於
連帶債務人陳毓文、陳泰偉中之一人或數人或其全體，同
時或先後請求全部或一部之給付，此為債權人即被告之權
利。再查被告取得連帶債務人陳泰偉贈與之系爭土地持份
後，即表示不再向其追討剩餘債務，而將向連帶債務人陳
毓文追討等語，縱使連帶債務人陳泰偉贈與予被告之系爭
土地持份超過其內部應分擔額149,620元(假設語，被告
否認之，蓋系爭土地未經鑑價），揆諸上開最高法院99年
度台抗字第113號、最高法院98年度台抗字第200號民事
裁定意旨等，足見被告僅有對於連帶債務人陳泰偉有免除
債務之意思，並無消滅全部債務之意思表示，連帶債務人
陳毓文就上開消費借貸連帶債務應分擔之部分即149,620
元，對被告仍不免其責任，連帶債務人陳毓文既未清償其
應分擔之連帶債務，被告行使抵押權，於法洵屬有據。職
是如故，原告主張系爭原因債權業經連帶債務人陳泰偉移
轉土地所有權以代而消滅，復行使抵押權即屬不當得利云
云，顯與前揭實務見解大相逕庭，實屬無稽等語置辯，並
聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明
確，致原告在私法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以
對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院27年度
上字第316號判例參照）。查本件原告主張系爭抵押權業因
系爭債權時效完成，且被告所主張之原因債權當事人不適格
、停止條件未成就、被告所提出之債權，係在最高限額抵押
權存續期間屆滿後始發生等原因，系爭抵押權所擔保債權不
存在，系爭抵押權業已失其效力，然系爭房地上現仍存有系
爭抵押權登記，則原告顯有排除負擔系爭抵押權責任危險之
必要，應認其有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
四、得心證之理由：
（一）查本件原告之主張，業據其提出與其所述相符之本院105
年度板簡字第1078號民事小額判決書、系爭土地登記謄本
、系爭土地異動索引暨異動清冊等件影本各乙份為證。惟
為被告否認，並以前詞置辯。按當事人主張有利於己之事
實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其
情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明
文。又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證
之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，
即不得不更舉反證。原告於起訴原因已有相當之證明，被
告對渠主張，如抗辯不實並提出反對之主張者，則被告對
渠反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原
則。若被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執
者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之
裁判，最高法院分別著有19年上字第2345號、18年上字第
2855號、第1679號判例可資參照。
（二）按請求權，因15年間不行使而消滅；民法第125條前段定
有明文。而系爭抵押權所擔保之債權存續期間為86年12月
3日至87年3月2日，有系爭土地登記謄本附卷可稽。揆
諸上開法條，系爭抵押權擔保之債權最晚於102年3月2
日時效完成。而系爭抵押權於87年設定後，被告於歷經18
年後之105年始聲請強制執行，已與常情不合。
（三）被告雖稱辯：系爭抵押權所擔保之債權為訴外人陳仁德為
辦理系爭土地之移轉登記、繳納增值稅及地價稅等相關事
宜及辦理系爭土地最高限額抵押權設定等費用，共計299,
240元云云，並提出報價單1紙為證，然被告亦稱：報價
單為被告自行繕寫，當成記帳單使用等語（本院106年11
月2日言詞辯論筆錄第2頁），且報價單所載之代墊增值
稅之金額與其提出之土地增值稅單上所載金額並不相符，
已難遽採，而被告此部分之抗辯亦為原告所否認（見本院
106年12月12日言詞辯論筆錄第2頁），揆諸上開說明，
被告應就有利於己之事負舉證責任，惟被告迄未能就系爭
抵押權所擔保之債權為何提出其他事證以實其說，是被告
所辯，即不足採。從而，被告既未舉證證明系爭抵押權所
擔保之債權確屬存在，是原告請求確認系爭抵押權所擔保
之債權不存在，為有理由。
（四）又按最高限額抵押權之存續期限一旦屆滿，該抵押權即因
而歸於確定，凡在存續期間所發生之債權，固均為抵押權
效力所及，然最高限額抵押權確定後，其從屬性因而回復
，與普通抵押權同，其所擔保之債權即為確定時存在且於
不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權。而抵押權為擔保
物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無
由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。因
此，定有存續期間之最高限額抵押權，在期間屆滿後，如
其原擔保之存續期間內所可能發生之債權自始不存在，則
依抵押權之從屬性，自得許抵押人請求塗銷抵押權之設定
登記。經查，系爭抵押權為最高限額抵押權，存續期間自
86年12月3日至87年3月2日，該抵押權既因存續期間至
87年3月2日屆滿而確定，依前說明，系爭抵押權之從屬
性即回復，須從屬於所擔保之特定債權而存在，惟被告並
未舉證證明系爭抵押權所擔保之債權確屬存在，已如前述
，是系爭抵押權即無由成立，故原告請求塗銷系爭抵押權
之設定登記，自屬有據。
五、綜上所述，原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，
並請求被告塗銷抵押權登記，均有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及所提之
證據，均核與本案判決所認結果不生影響， 爰無庸 一一再加
論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中華民國106年12月28日
臺灣新北地方法院板橋簡易庭
法官張淑美
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國106年12月28日
書記官陳嬿如