裁判字號：臺灣桃園地方法院96年訴字第1056號民事判決
裁判日期：民國98年07月10日
裁判案由：撤銷贈與等
臺灣桃園地方法院民事判決96年度訴字第1056號原告癸○○訴訟代理人 陳淑芬 律師
李永然 律師 陳曉祺 律師被告乙○○訴訟代理人 陳鄭權 律師
何豐行 律師被告寅○○訴訟代理人陳鄭權律師上列當事人間請求撤銷贈與事件，於民國98年6月17日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按能獨立以法律行為負義務者，有訴訟能力，民事訴訟法第45條定有明文。成年人如未受禁治產宣告，除有心神喪失、無意識或精神錯亂而達喪失意思能力程度之情形外，均享有完全之行為能力，能獨立以法律行為負擔義務，自不能謂為無訴訟能力（最高法院86年度台上字第3049號判決可參）。
被告針對原告是否具提起本件訴訟之訴訟能力，辯稱：原告於民國94年12月21日重度中風，並於95年1月23日經長庚醫院發病危通知，是其就本件起訴應無訴訟能力等語，然此為原告否認。經查：原告雖於94年12月21日重度中風，期間並經醫院通知病危，然據原告所提長庚紀念醫院診斷證明書記載原告「中風未傷及大腦，意識清楚，適當輔助下可明白表示意見」等語（見本院卷一第154頁），佐以原告先後因本院95年度訴字第1660號案件及臺灣高等法院96年度上字686號請求移轉所有權登記事件到庭表示意見之事實，亦為兩造所不爭執，足證原告非無意思能力。此外，復無證據顯示原告有心神喪失或精神耗弱之禁治產原因，亦無證據顯示其無意識或精神錯亂，自難認被告關於原告無訴訟能力之主張為可採，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者；因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款、第4款分別定有明文。又按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦有明文。查本件原告歷次主張如下：
㈠、原告起訴時原聲明為：「１、被告乙○○應將門牌號碼桃園縣○○鎮○○路○○巷○號7樓之1建物全部（桃園縣○○鎮○○○段 埔心 小段4594建號）及其共用部分（桃園縣○○鎮○○○段埔心小段4597建號權利範圍10000分之328），以及坐落基地（桃園縣○○鎮○○○段埔心小段10-205地號，持分10000分之328土地），一併移轉登記予原告。２、被告乙○○於96年2月28日將桃園縣○○鎮○○○段埔心小段22-197地號土地全部贈與及移轉登記予被告寅○○之行為應予撤銷。桃園縣楊梅地政事務所於96年4月10日就桃園縣○○鎮○○○段埔心小段22-197地號土地全部以夫妻贈與為原因之移轉登記應予塗銷。３、被告乙○○應將桃園縣○○鎮○○○段埔心小段22-197地號土地全部移轉登記予原告。
４、原告願以現金或國內銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行」（見本院卷一第3頁）。
㈡、嗣於96年10月31日以民事準備㈠狀變更前開聲明第2項為：「被告乙○○及寅○○應連帶給付原告新台幣（下同）2,480,055元，並自起訴狀繕本送達之翌日即96年9月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息」（見本院卷一第125頁），並於96年12月26日言詞辯論期日將前開聲明第1項關於土地部分（即桃園縣○○鎮○○○段埔心小段10-205地號，持分10000分之328土地）之請求減縮，其減縮後第1項聲明為：「被告應將門牌桃園縣○○鎮○○路○○巷○號7樓之1建物全部及其共用部分○○○鎮○○○段埔心小段4594建號全部、4597建號權利範圍328/10000）移轉登記予原告」（見本院卷一第178、420頁）。
㈢、原告又於98年5月20日以民事辯論意旨狀更正前開第1、2項聲明為：「１、被告乙○○應給付原告1,800,000元，並自起訴狀繕本送達之翌日即96年9月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息。２、被告乙○○及寅○○應連帶給付原告5,400,000元，並自起訴狀繕本送達之翌日即96年9月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息」（見本院卷二第39頁）。
㈣、嗣於98年6月15日以民事補充辯論意旨狀更正前開第2、3項聲明為「２、被告乙○○及寅○○應連帶給付原告5,499,
450元，並自起訴狀繕本送達之翌日即96年9月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息。３、原告願以現金或彰化銀行埔心分行可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行」（見本院卷二第97頁）。
㈤、經核原告歷次更正聲明，係擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或係因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，揆諸首開規定，要無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
㈠、被告乙○○名下之桃園縣○○鎮○○路○○巷○號7樓之1房屋（下稱系爭房屋，連同其共用部分，及桃園縣○○鎮○○○段埔心小段10-205地號土地之持分合稱系爭7樓房地），係源自於原告擁有但借名登記於被告乙○○名下之桃園縣○○鎮○○○段埔心小段10-206及10-518地號土地（以下分別稱系爭10-206及10-518地號土地），且由原告出資興建而來。蓋79年12月7日原告與第三人 李新萬 （即原告之弟）、莊 李桂妹 （原告之妹）及壬○○（原告之弟）4兄妹，將坐落桃園縣○○鎮○○○段埔心小段10-205、10-206、10-207、10-208、10-209、10-210、10-517、10-518、10-519、10-254等10筆地號土地辦理合併，並共同出資興建地下1層地上7層之大樓（下稱系爭大樓），此有協議書暨80年5月4日工程合約書可稽（原證1），合併時原告可分得之土地（即桃園縣○○鎮○○○段埔心小段10-205地號土地，下稱系爭10-205地號土地），亦借用被告乙○○名義辦理登記。而原告就前開建物所分得：B棟1樓、B棟2樓、B棟4樓、
A棟6樓、B棟6樓、B棟7樓等6戶，前開房地並經原告指示分別以原告、第三人庚○○○及被告乙○○名義登記，此有協議書在卷可參（原證2），故現以被告乙○○名義登記之系爭房屋，登記原因雖為第一次登記，惟實係原告於興建之初即欲借名登記予被告乙○○，遂以其擔任起造人之結果。是以，就系爭7樓房地原告僅借名登記予被告乙○○，且自登記為被告乙○○名義後，原告仍保有管理及使用收益權，並無移轉所有權之意思，歷年之房屋稅、地價稅亦均由原告繳納，被告乙○○從未曾支付任何款項，此有稅單在卷可證（原證3）。按借名登記契約者，謂當事人約定，一方經他方同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人。是借名登記契約，本質上屬於勞務契約，當事人間之權利義務關係，應依民法第529條規定適用關於委任之規定。從而，系爭房屋既經原告基於借名登記契約關係，登記於被告乙○○名下，而原告並已於95年9月14日寄發存證信函終止借名登記之契約關係（原證4），則被告取得系爭不動產所有權之債權行為已不存在，爰本於不當得利之法律關係，依民法第263條、第259條及第179條等規定，訴請被告乙○○將系爭房地所有權移轉登記予原告。惟被告乙○○已於訴訟繫屬中將系爭房屋出售予第三人丙○○等3人，故其應依民法第181條規定返還系爭房屋之價額予原告。
㈡、次查，系爭大樓確為原告所購地並出資興建，僅係借名登記於被告乙○○名下，被告乙○○並非實質所有權人等情，業據證人戊○○於97年12月24日到庭證稱，原告於中風前曾說過系爭大樓坐落之土地是原告兄弟4人開茶葉工廠賺的錢所購買，僅係借被告乙○○之名義登記，而系爭大樓亦為原告出資所興建等語（見本院卷一第316、317頁），復據證人壬○○於97年12月26日到庭證稱，系爭大樓坐落之土地於51、52年左右以 李新楏 名義，由源隆茶葉股份有限公司出資，向農林公司購買，先轉給第三人 李蘭星 、壬○○、被告乙○○、第三人 李廷 枱、 李廷鑫 、丙○○等語（見本院卷一第35
4頁）。而由上揭證詞可知，系爭房屋所坐落之基地確實為源隆茶葉公司所購買，嗣後先過戶給李蘭星，再過戶至各股東指定之人名下，並非被告乙○○個人出資購買，系爭10-205地號土地確係因原告指定被告乙○○為登記名義人，方登記於被告乙○○名下。況且，據被告乙○○之勞保投保資料及82年間之存摺影本（見原證24、25）可知，82年間系爭大樓興建完成時，被告乙○○月薪僅有30,000餘元，而在此之前65年至81年間收入更低，復以被告乙○○於67年間即已與被告寅○○結婚，尚需扶養妻小，根本無資力支出1000餘萬元興建系爭大樓，故證人壬○○於97年12月26日到庭證稱，被告乙○○將薪水交給原告，有時候1個月給4、5萬元，再由原告出資，故等於是被告乙○○出資云云（見本院卷一第350頁），至證人丑○○於97年12月26日到庭證稱，被告乙○○受僱於人，月薪約10萬以上云云（見本院卷一第368頁），顯然與事實不符，殊無足採。
㈢、按附解除條件之法律行為，於條件成就時，失其效力；贈與附有負擔者，如贈與人已為給付而受贈人不履行其負擔時，贈與人得請求受贈人履行其負擔，或撤銷贈與；受贈人對於贈與人，有左列情形之一者，贈與人得撤銷其贈與：二、對於贈與人有扶養義務而不履行者；贈與之撤銷，應向受贈人以意思表示為之。贈與撤銷後，贈與人得依關於不當得利之規定，請求返還贈與物，民法第99條、第412條、第416條及第419條分別定有明文。次按附解除條件之契約，於條件成就時，當然失其效力，當事人間之償還義務，依不當得利之規定（最高法院74年台上字第1354號判決意旨可參）。又桃園縣○○鎮○○○段埔心小段22-197號土地（下稱系爭22-197地號土地），係分割自原告與其他兄弟共有之前開桃園縣○○鎮○○○段埔心小段22地號土地而來，有土地登記簿可證（原證5），而原告於93年5月20日即以贈與為登記原因，移轉登記予被告乙○○。惟於原告贈與系爭22-197地號土地之初，即言明被告 應孝順 父母不得有忤逆情事，否則應將系爭22-197地號土地返還原告，詎原告於94年底因中風住院期間，被告等從未關心原告之病情，反趁機取走由原告保管之不動產權狀及存摺，將原告出租彰化銀行之租金收入據為己有，使原告賴以維生之收入斷絕，嗣原告於95年4月間出院返家後，被告等即不按時準備餐飯，讓原告及其配偶經常挨餓，至95年6月份起即不再為原告及其配偶準備餐食，且將原告在系爭大樓地下1樓原有之停車位據為己用，甚至寄發存證信函忤逆原告（原證7），更經常不定時出現要求原告將財產過戶予伊，原告不得已只得將大門上鎖，惟自此後被告等即從未曾前來按門鈴向原告問安，不久更向台灣桃園地方法院檢察署以原告為植物人為由，對原告聲請禁治產宣告（原證8），是被告等所作所為極其不孝且極盡忤逆原告，顯然未履行其應孝順父母之承諾及負擔。而被告前揭不孝順父母及忤逆父母之行徑，顯亦使兩造間贈與契約之解除條件成就，或屬不履行其應孝順父母及不得忤逆父母之負擔，就此，原告並已起訴主張撤銷贈與系爭房屋及土地之意思表示，被告自有返還系爭不動產之義務。詎料，原告於95年
9月13日寄發存證信函予被告乙○○後，被告乙○○於96年
2月即故意將系爭22-197地號土地贈與其配偶即被告寅○○。嗣原告於96年5月30日提起本件訴訟後，被告寅○○又故意於96年8月13日將系爭22-197地號土地讓與予第三人李廷鑫等3位堂兄弟（原證11），甚至被告2人又故意辦理離婚（附件7），其侵害原告之意圖極為明顯。
㈣、再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額；不當得利之受領人，不知無法律上之原因，而其所受之利益已不存在者，免負返還或償還價額之責任。受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償；不當得利之受領人，以其所受者，無償讓與第三人，而受領人因此免返還義務者，第三人於其所免返還義務之限度內，負返還責任，民法第179條、第181條、第182條、第183條分別定有明文。則原告發函表示撤銷贈與後，被告乙○○即應依民法第182條第2項、或被告寅○○應依民法第183條之規定，對原告負返還之責。又按，因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任﹔不能知其中孰為加害人者，亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人，民法第184條、第185條亦有明文。茲查，被告2人之上揭行為顯然係故意為脫免返還系爭土地之義務，使原告喪失系爭土地之所有權，確屬共同侵權行為，自應對原告負損害賠償責任。
㈤、再查，原告於贈與系爭22-197地號土地予子女時，確曾言明若日後不孝敬父母即欲收回土地之條件，此觀證人丁○○於97年12月24日到庭證稱，92年還沒有辦理分割的時候，原告有說過既然贈與這麼多土地，則子女要孝順父母，如果不孝順的話就要收回來，且被告乙○○亦在場等語（本院卷一第
308頁），而證人戊○○、己○○亦於97年12月24日到庭證稱同上所述（本院卷一第315、322頁）。是由前揭證人之證詞可知，原告贈與系爭22-197地號土地時，確曾召集受贈之子女言明贈與條件，實不容被告否認。至於證人丙○○、丑○○雖稱其從未聽聞有上開情事，惟其並非受贈土地之當事人，亦未參與原告召集子女當天之家庭會議，自不了解原告贈與系爭22-197地號土地細節，其證詞並無足採。又查，被告於原告中風後，非但未履行扶養義務，更多次出言忤逆原告、要求原告交出財產，原告自得依民法第416條第1項第2款之規定主張撤銷贈與系爭22-197地號土地之意思表示，此觀證人丁○○於97年12月24日到庭證稱，原告出院後都是由戊○○、甲○○輪流照顧，並由戊○○負責原告及原告配偶之飲食，至於被告等2人僅於原告住院期間看過幾次，自96年迄今都沒有幫忙原告做復建、照顧3餐，每次來都只是要原告交出財產等語（見本院卷一第303至311頁），而證人戊○○、己○○亦於97年12月24日到庭證稱同上所述（見本院卷一第314至323頁）。被告雖辯稱原告中風前皆係被告寅○○為原告準備3餐，故被告確有盡扶養義務云云，然原告所主張之時點為原告「中風後」被告等未盡扶養義務，故被告等所答辯之事實與原告主張無涉。復以，原告之配偶及女兒亦並未阻撓被告或其他親友前來探視，更無所謂控制原告之情事，被告所辯稱原告之配偶及女兒阻撓被告探視云云顯然不實，蓋原告自出院後，每週一、三、五、六皆需到桃園長庚醫院復健、針灸，另每3週之週一需至腦神經科回診1次，每2週之週五需至復健科回診1次，故於原告出門復健或回診時間，原告家中即會無人應門。甚且，被告乙○○甚至尚曾於96年農曆新年期間與證人張辛○○一同進入原告住處探視原告（見本院卷一第369、370頁），惟竟悖於事實而稱其欲探視原告遭到禁止、原告遭女兒們挾持控制云云，顯不可採。
㈥、末查，被告不久前已興建現居之別墅（原證27），並搬離先前居住之系爭大樓6、7樓房屋，嗣後又將系爭房屋出售予丙○○等3人，然被告乙○○卻在反稱其係被原告之配偶及女兒趕出，實令人啼笑皆非。原告之配偶為虔誠之佛教徒，原本在系爭大樓之頂樓增建物中設有佛堂，原告之配偶每日至佛堂誦經參拜。然被告在出售系爭房屋前，即已切斷頂樓佛堂之水電，阻撓原告之配偶使用佛堂；嗣被告乙○○又故意在本件訴訟繫屬中，將頂樓增建部分連同系爭房屋一併出售予丙○○等人，使原告之配偶遭丙○○訴請遷讓房屋（原證28），導致原告之配偶無法使用佛堂，日常生活及心情大受影響。被告乙○○故意出售房屋，使母親無法使用佛堂，且成為民事訴訟之被告，此亦顯為被告忤逆父母之行為。綜上所述，原告之主張確有理由，為此爰依民法第179條、第
184條第1項前段、第412條、第416條、第419條提起本件訴訟，並聲明：被告乙○○應給付原告新台幣1,800,000元，並自起訴狀繕本送達之翌日即96年9月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被告乙○○及寅○○應連帶給付原告5,499,450元，並自起訴狀繕本送達之翌日即96年9月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息；原告願以現金或彰化銀行埔心分行可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、查原告與被告乙○○間，就系爭7樓房地並無借名登記契約存在，且原告亦非系爭7樓房地出資興建及購買之人。此觀證人丙○○、壬○○、子○○及原告與被告乙○○所共同委託承辦系爭建物及土地登記事宜之證人卯○○代書，均於97年12月26日到庭證稱，當初合建大樓時，原告沒有說過要借被告乙○○的名義來登記等語可知（見本院卷一第341、35
1、358、362頁），兩造間就系爭房地並無借名登記契約甚明。況且，原告之胞弟即證人壬○○，及胞妹 莊李桂妹 亦有參與興建系爭大樓且土地合併之事宜（原證1、2），而證人壬○○及莊李桂妹亦將渠等抽籤分配到之房地直接登記 予渠 等之子女所有，根本無任何借名登記之情事，此參酌證人卯○○代書於97年12月26日到庭證稱，莊李桂妹及證人壬○○將系爭大樓房地登記於其兒子名下，但沒有說是借名登記等語即明（見本院卷一第362、363頁）。又原告之配偶庚○○○及證人丁○○、戊○○、己○○、甲○○等人，自始至終均無參與系爭大樓之興建，亦未參與購買、合併土地之事宜，此參酌證人丙○○於97年12月26日到庭證稱，庚○○○及證人丁○○、戊○○、己○○除未於簽署協議書時在場外，亦未參與系爭大樓之興建等語（見本院卷一第340頁）。證人卯○○於97年12月26日到庭證稱，系爭大樓係由被告乙○○、原告、證人壬○○、證人丙○○、證人子○○出面洽談等語即明（見本院卷一第361頁）。故原告之配偶庚○○○及證人丁○○、戊○○、己○○、甲○○等人，既均非原證1之工程合約書及原證2之合建大樓分配協議書之當事人，亦從未參與系爭大樓之登記分配事宜，渠等根本就不清楚系爭房地登記分配之緣由為何。末查，原告於另案就本件系爭大樓係主張因考量稅賦問題而借用被告乙○○之名義登記云云，惟原告之配偶庚○○○於另案又證稱，因為開茶葉工廠，沒有空閒，所以借其名登記云云，今證人戊○○於97年12月24日又到庭證稱，係原告怕被胞兄李新楏拖累，所以不敢用自己的名義登記云云（見本院卷一第317頁），顯見原告所主張借名登記緣由係「考量稅賦問題」，惟庚○○○則謂係「開茶葉工廠，沒有空閒」，證人戊○○又稱係「怕被拖累」云云，實不知三種說法何者為真？此更足證原告與被告乙○○間就系爭房屋根本無任何借名登記之法律關係存在，否則怎會連「借名登記之原因」亦無法清楚交待？綜上，原告與被告乙○○間，就系爭房地並無借名登記契約之法律關係存在甚明，原告雖空言指稱有借名登記契約云云，然始終未見原告舉證以實其說，且原告亦從未舉證證明其有出資興建購買系爭房屋，更顯見系爭房屋自始即非原告所有，故原告之主張洵無可採。
㈡、再查，被告乙○○確有將薪資及其他所得交予原告，並有出資興建系爭大樓，亦有出資向第三人李蘭星購買系爭10-206地號土地及出資向農林公司購買系爭10-518地號土地，故系爭7樓房地確為被告乙○○所有。此參酌證人丙○○於97年12月26日到庭證稱：系爭10-206地號土地及系爭10-518地號土地為被告乙○○所有，而系爭大樓係證人壬○○、丙○○兄弟、被告乙○○、原告共同出資興建等語（見本院卷一第
339、340頁），及證人壬○○於97年12月26日到庭證稱，有聽原告說過被告乙○○賺錢有給他，有時候1個月給4、
5萬元，而土地是被告乙○○、第三人李新萬、李桂妹、壬○○所有，故合資興建，且被告乙○○把薪水交給原告，再由原告出資，故等於是被告乙○○出資等語（見本院卷一第
350頁）。而證人子○○亦於97年12月26日到庭證稱，土地係被告乙○○所有等語（見本院卷一第357頁）。且證人卯○○代書亦於97年12月26日到庭證稱，系爭10-205地號土地為被告乙○○、第三人李廷鑫、證人丙○○、 李廷枱 、證人壬○○、莊李桂妹等人所有等語（見本院卷一第362頁），可知系爭10-205地號土地於合併前之系爭10-206地號土地及系爭10-518地號土地確為被告乙○○所有，根本與原告無關。
㈢、原告將系爭22之197地號土地贈與予被告乙○○時，該贈與契約並無附有應孝順父母、不得忤逆父母之負擔，亦無附解除條件。又即便附有負擔或附解除條件，被告乙○○亦無不履行該負擔，解除條件亦無成就，原告自不得依民法第412條第1項之規定撤銷該贈與契約，亦不得依不當得利之規定請求被告乙○○返還系爭22之197地號土地之價額。此參酌證人卯○○代書於97年12月26日到庭證稱，原告將系爭22之
197地號土地登記給子女的原因是贈與，但沒有聽原告說過如果子女不孝順就要把土地收回來等語（見本院卷一第363頁），而證人丙○○、壬○○、子○○、丑○○亦均於97年12月26日到庭證稱，並未聽原告說過如果子女不孝順就要把土地收回來等語（見本院卷一第349、359、367頁）即明。又退步言之，即便該贈與契約附有負擔或附有解除條件，被告乙○○亦無不履行該負擔，解除條件亦無成就，蓋於原告中風前，被告二人均有扶養照顧原告及其妻，被告乙○○絕無對原告不履行扶養義務之情形，至於原告中風住院時，被告乙○○亦有親自至長庚醫院照顧原告，惟原告出院後，原告女兒們及甲○○從中阻撓被告乙○○對原告履行扶養之義務，亦不讓被告乙○○與原告見面，甚至連同住系爭大樓的親戚亦無法與原告碰面，故並非被告乙○○不履行對原告及其配偶之扶養義務，此觀證人丙○○於97年12月26日到院證稱，曾聽被告乙○○說他無法進門去載原告做回診、復建，且系爭大樓6號6樓與6號6樓之1兩邊原本相通，惟於原告中風之後被封掉等語（見本院卷一第342、344頁），而證人壬○○、子○○、丑○○、張辛○○亦於97年12月26日到院證稱，被告乙○○有抱怨說無法進入系爭大樓6號6樓，因為門鎖被換掉等語即明（本院卷一第353、358、
367、369頁）。況且，於原告中風後，被告乙○○亦從未表示要將原告送安養院，至於系爭大樓6號8樓的佛堂斷水斷電乙事，亦根本與被告二人無關，此觀證人丙○○於97年12月26日到院證稱，於原告中風後，庚○○○或其他人並未說過被告乙○○要將原告送去安養院，而系爭大樓6號8樓的佛堂係使用井水，而水井 馬達 壞掉的話就會沒有水等語（見本院卷一第344頁），及證人壬○○亦於97年12月26日到院證稱如同上述即明（見本院卷一第353頁）。
㈣、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第
184條第1項及第185條第1項均有明文。又查，被告2人並無以故意、過失不法侵害原告就系爭22之197地號土地之所有權，亦無故意以背於善良風俗之方法，加損害於原告，原告並未受有損害，自不得依侵權行為之規定，請求被告2人連帶給付原告系爭22之197地號土地之價額。蓋系爭22之
197地號土地於原告贈與予被告乙○○時，該贈與契約並無附有任何負擔，亦無附解除條件，已如前述，且即便該贈與契約附有負擔或附有解除條件，被告乙○○亦無不履行該負擔，解除條件亦無成就，被告乙○○並無不履行對原告之扶養義務，原告不得依民法第412條第1項之規定撤銷該贈與契約，亦不得依民法第416條第1項第2款之規定撤銷該贈與契約。是故，原告既不得主張撤銷該贈與契約，則被告乙○○於96年4月10日將系爭22-197地號土地以夫妻贈與為原因移轉登記予被告寅○○所有，被告寅○○於96年7月20日將系爭22-197地號土地設定本金最高限額560萬元之抵押權予訴外人李廷鑫、 李廷淩 、李廷枱等3人，復於96年8月13日將系爭22-197地號土地出賣予訴外人李廷鑫、李廷淩、李廷秮等3人所有等情，均係被告二人之權利，被告二人根本無侵害原告之權利甚明，是原告依民法第184條第1項後段及第185條之規定，請求被告二人連帶賠償系爭22之197地號土地之價額云云，洵無理由。
㈤、並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件經兩造整理並協議簡化爭點及不爭執事項後，依同法第
270條之1第3項之規定，本院僅須就兩造協議簡化之爭點為審究，茲分述如下：
㈠、不爭執事項：（見本院98年4月22日筆錄）
１、被告乙○○為原告之子，原告與其妻住在桃園縣○○鎮○○路○○巷○號6樓，被告乙○○一家5人原來是居住門牌號○○○鎮○○路○○巷○號6樓之1與7樓，前開兩戶房屋原有相通之門，嗣原告中風出院後，原告之妻即於兩戶之間另加裝一門，將該門自前開6號6樓方向上鎖，嗣後原告於96年
6月28日將前開6號6樓房地所有權移轉給丁○○，被告乙○○目前已經沒有住在前開6號6樓之1，並且針對丁○○、己○○、戊○○、甲○○更換6號6樓之1房屋門鎖之行為提出妨害自由告訴，經台灣桃園地方法院檢察署以98年度他字第543號案件偵查中。
２、被告乙○○原係系爭7樓房地之所有權人，於95年10月19日以系爭7樓房地向銀行貸款，並於98年1月3日將系爭7樓房地出賣予訴外人李廷鑫、李廷淩、李廷枱等3人並辦妥所有權移轉登記。
３、系爭22-197地號土地係原告贈與被告乙○○所有。被告乙○○於96年4月10日將系爭22-197地號土地以夫妻贈與為原因移轉登記予被告寅○○所有。被告寅○○於96年7月20日將系爭22-197地號土地為訴外人李廷鑫、李廷淩、李廷等3人設定本金最高限額5,600,000元之抵押權，被告寅○○並於96年8月13日將系爭22-197地號土地出賣予訴外人李廷鑫、李廷淩、李廷枱等3人。
４、被告乙○○曾於95年6月8日請求檢察官向法院聲請原告為禁治產人，並欲自任為監護人。
㈡、爭執事項：
１、原告有無提起本件訴訟之訴訟能力？
２、原告及被告乙○○間就系爭7樓房地有無借名登記契約存在？原告是否為系爭7樓房地出資興建及購買之人？
３、被告乙○○就系爭7樓房地有無出資興建及購買？曾否將薪資及其他所得交予原告？被告乙○○有無出資興建系爭大樓？被告乙○○有無出資向李蘭星購買系爭10-206地號土地及向農林公司購買系爭10-518地號土地？
４、原告將系爭22之197地號土地贈與予被告乙○○時，該贈與契約有無附有應孝順父母、不得忤逆父母之負擔？有無附解除條件？若有，被告乙○○有無不履行該負擔？或解除條件有無成就？原告得否依民法第412條第1項之規定撤銷該贈與契約及依不當得利之規定請求被告乙○○返還系爭22之19
7地號土地之價額？
５、被告乙○○有無不履行對原告及其妻之扶養義務？原告得否依民法第416條第1項第2款之規定撤銷該贈與契約，及依不當得利之規定請求被告乙○○返還系爭22之197地號土地之價額？
６、被告2人有無以故意、過失不法侵害原告就22之197地號土地之所有權或故意以背於善良風俗之方法，加損害於原告？原告得否依侵權行為之規定，請求被告2人連帶給付原告系爭22之197地號土地之價額？
四、本院就原告有無提起本件訴訟之訴訟能力，業已判斷如上，茲再就其餘爭點分述如下：
㈠、原告及被告乙○○間就系爭7樓房地有無借名登記契約存在？原告是否為系爭7樓房地出資興建及購買之人？
１、按「主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係所具備之要件事實負舉證責任，倘不能盡其舉證責任時，即應承受不利益之結果，此觀民事訴訟法第277條之規定自明。再按當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方之財產，以他方之名義，登記為所有權人或其他權利人，為借名契約。借名契約為無名契約，當事人基於特定目的，依私法自治原則而訂立借名契約，固無不可，惟主張有此事實者，應就借名契約確已成立之事實，負舉證責任，若其先不能舉證，縱他方就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回該一方之請求（最高法院17年上字第
917號判例參照）。
２、本件原告主張系爭大樓係伊出資興建，該大樓坐落之系爭10-205地號土地，係80年間登記於被告乙○○名下之系爭10-206地號土地及10-518地號土地，與訴外人李新萬、壬○○及莊李桂妹等人之桃園縣○○鎮○○○段埔心小段10-207、10-208、10-209、10-254、10-517、10-519地號等土地合併而來。系爭大樓興建完成後，系爭7樓房地登記為被告乙○○所有之事實，固為兩造所不爭執，然原告主張系爭10-206地號土地與系爭10-518地號土地及嗣後所興建之系爭7樓房地係伊借用被告乙○○之名登記，伊於95年9月14日寄發存證信函終止前開借名登記契約，請求被告乙○○將系爭7樓房地所有權移轉登記予原告之情，則為被告乙○○、寅○○否認，並以前揭情詞為抗辯。依前揭說明，即應先由原告舉證證明系爭7樓房地土地為其所有，而借名登記於被告乙○○名下，始能受勝訴之判決。
３、查系爭10-205地號土地乃系爭大樓坐落之基地，該土地係81年11月26日由桃園縣○○鎮○○○段埔心小段10-206地號及10-518地號等8筆土地合併而來，有卷附土地、建物登記第二類謄本可參（見本院卷一第9頁、第66頁），前開合併前土地係原告、訴外人李新楏、李新萬及壬○○等兄弟4人所經營源隆茶葉公司向農林公司購得多筆土地之一部分，於63年9月27日以買賣為原因登記為訴外人李新楏所有，再於69年6月26日以買賣為原因，移轉登記予訴外人李蘭星所有，又於69年8月4日，以買賣為原因，分別將系爭10-206地號土地移轉登記予被告乙○○所有；將同小段第10-207地號土地移轉登記予訴外人李新萬所有；將同小段第10-208與10-209號土地移轉登記予訴外人壬○○所有等事實，有原告所提前開土地登記簿、土地買賣所有權移轉登記契約書暨免繳土地增值稅證明書（本院卷一第404至409頁）為證。參以證人壬○○於本院審理時則證稱系爭大樓所坐落之基地係51、
2年左右以李新楏名義向農林公司購買，當時是由源隆茶葉股份有限公司出資，該公司股東為7人，分別係伊、李新楏、 李廷淼 、原告、被告乙○○、李新萬、丙○○，於69年左右先移轉登記予訴外人李蘭星，再移轉歸伊、被告乙○○、訴外人即李新萬之子李廷枱、李廷鑫、丙○○，原告因為年紀已大且只有被告乙○○1兒子，所以登記為被告乙○○所有等語（見本院卷一第350至第357頁），顯見系爭10-206地號土地確係經原告授意而登記為被告乙○○所有（惟此仍不足以推論原告與被告就該筆土地或系爭7樓房地有借名登記之合意，詳如後述）。再佐以系爭大樓興建時，係原告、訴外人李新萬、壬○○、莊李桂妹與承攬人 莊廣生 簽訂承攬契約，渠等就房屋委建事宜為約定，有工程合約書1紙足憑（見本院卷一第11至第12頁），苟原告根本未出資興建系爭大樓，何須出面訂立該工程合約書？再審諸卷附源隆綜合大廈保存登記面積及公共設施持分表（見本院卷一第18頁）亦記載原告就系爭大樓之興建為出資人，而證人壬○○於本院審理時則證稱原告就興建系爭大樓之經費確有幫忙出資等語（見本院卷一第351頁），是原告主張系爭7樓房地之興建伊有出資，堪予採信。
４、被告乙○○辯稱登記在伊名下系爭10-206地號土地及10-518地號土地為伊出資購得，並據證人丙○○、壬○○於本院審理時之證詞為證，然就證人丙○○於本院審理時證稱：「據我父親跟我說，當時被告乙○○名下該筆土地是他本人向我的一位伯父所購買的，所以登記在他自己名下」、「大約民國80年左右，我們要蓋中興路那大樓時因為都市計畫變更，有1塊農林公司的畸零地，必須一起購買，我有和被告乙○○去洽商並且購買，至於被告乙○○的資金來源，因為我們是各付各付的，所以我不清楚」等語，可知證人丙○○所言，係聽聞自其父親即訴外人李新萬，屬傳聞證據，而其關於原告購買畸零地之說，亦未可證原告資金是其本人所有，從而，難以其證言證明被告乙○○有出資購買前開2筆土地。
又證人壬○○雖證稱被告乙○○就系爭大樓之興建有出資，然其亦表示所謂出資，係因「被告乙○○把薪水交給原告再由原告出資，故等於是被告乙○○出資」，惟證人壬○○前開所言充其量足證被告乙○○過去有將部分薪俸交原告支用而已，即便被告乙○○將薪俸交其父親即原告之情屬實，亦無從證明被告乙○○對於原告之前開給付，係為興建系爭大樓而出資。況且，被告乙○○當時在新光合纖公司擔任技術員工作，每月勞保投保薪資僅25,200元，每月實領薪資亦不過44,000餘元，有卷附被告乙○○勞工保險投保資料與存摺影本各1份可憑（見本院卷一第410至第414頁），足見其收入有限，加以其尚有3名子女待扶養，若無原告資助，當無多餘財力出資興建系爭大樓。
５、原告就系爭7樓房地之興建確有出資，雖如前述，然原告主張伊與被告乙○○就系爭7樓房地有借名登記之合意，故指名登記為被告乙○○所有等情，併為被告2人否認。查原告於本院95年度訴字第1660號請求移轉所有權登記事件中主張伊分得系爭大樓房地中，登記為被告乙○○之部分係因考量稅賦問題而借用被告乙○○之名義登記，核與原告之配偶庚○○○於前開事件二審審理時則證稱：「因為當初我們開茶葉工廠，沒有空閒，所以借其名登記」之語（參見本院95年度訴字第1660號判決、台灣高等法院96年度上字第686號判決，本院卷一第156頁背面、第202頁、第205頁），並不相符，是原告所主張借名登記之事實是否屬實，已有可疑。又證人戊○○於本院97年12月24日審理中雖證稱，當初原告因恐遭訴外人李新楏財務拖累，所以不敢將前開房地用自己的名義登記等語（見本院卷一第317頁），然證人戊○○並未參與系爭大樓興建之商議過程，其所言係其個人臆測之詞，且系爭大樓興建完成後，有2戶登記在原告名下（Ａ棟及Ｂ棟6樓），有3戶登記在被告乙○○名下（Ｂ棟1、2、
7樓），另外1戶則登記在原告之配偶庚○○○名下（Ｂ棟
4樓），有卷附源隆綜合大廈保存登記面積及公共設施持分表（見本院卷一第18頁）可憑，苟原告為避免遭訴外人李新楏財務拖累，或無空閒辦理登記而有將系爭大樓分得之房地借他人名義登記之必要，何以仍有3戶房屋仍留於自己及配偶名下？是證人戊○○於本院審理時及庚○○○於另案所述，均非可採。此外，原告就其主張為節稅之目的而將系爭7樓房地借名登記於被告乙○○名下之事實，並未提出其餘證據以實其說，甚至未能說明究就如何將系爭7樓房地登記於被告乙○○名下即可節稅，而原告為本件之當事人，亦難執其片面陳述作為證據，且縱使原告確有節稅之需求，其與被告乙○○間就不動產如何登記，未必僅借名一途，苟為免將來遭課徵遺產稅，原告即非無將名下不動產事先贈與被告乙○○之可能，是原告主張其為節稅之目的而與被告乙○○就系爭7樓房地訂有借名登記契約，亦不足採。
６、按買受或興建不動產登記名義人誰屬之原因甚多，非必屬借名登記或信託登記，如贈與者亦所見多有。本件含系爭7樓房地在內之系爭大樓既係原告與其兄弟姊妹壬○○、莊李桂妹、李新萬共同出資興建，則關於系爭大樓興建之始末及原告與被告乙○○間就系爭大樓興建之關係，除原告與被告乙○○外，同為合資興建之當事人對於合資興建系爭大樓之過程所為之證述，應堪採信。審諸證人壬○○於本院審理時證稱：「（知否為何中興路大樓房地是登記在被告乙○○名下？）當時買的時候，因為原告年紀大了，且只有1個兒子，被告乙○○賺的錢都拿回家，被告乙○○拿回家的錢不太夠，原告有幫忙出一點，這是原告自己說給我聽的。（當初合建大樓，原告是否有說過，是借被告乙○○的名義來登記？）沒有」等語（見本院卷一第354頁），再佐以系爭大樓興建過程，即由被告乙○○與訴外人壬○○、莊李桂妹、丙○○（即李新萬之子）就系爭大樓興建後各樓層房屋如何分配為協議，有協議書1紙可憑（見本院卷一第14至第15頁），苟原告僅係借用被告乙○○之名義為登記，被告如何得代原告為決定如何受系爭大樓各樓層房屋之分配？又佐以系爭大樓興建完成，系爭7樓房地登記為被告乙○○所有後，即由被告乙○○使用收益至今之事實，為兩造所不爭執，顯見原告係以贈與之意思將系爭7樓房地之所有權登記予被告乙○○所有，否則被告乙○○當無可能既為借名登記名義人，又就系爭7樓房地與所有權人同樣就借名登記物為使用收益。
７、至原告主張系爭7樓房地之所有權狀，原由伊保管乙節，雖為被告所不否認，惟衡諸我國社會重視倫常觀念，父母將房產贈與子女後，為免家產遭子女揮霍敗盡，而暫代保管權狀者，事所常見，尚難憑此即認系爭7樓房地係原告借用被告乙○○名義登記。原告又主張系爭7樓房地之房屋稅等均由伊繳納，足見伊始為系爭7樓房地之所有權人等語，然原告與被告乙○○過去均同居共財，原告之財力顯然較被告乙○○為佳等情，既為兩造所不爭執，則原告為被告乙○○繳納被告乙○○名下房屋或土地稅捐之情即便屬實，亦無違於常情，此舉尚與系爭7樓房地究係基於贈與，抑或借名而辦理移轉登記之認定無涉。是原告執此主張係借名登記云云，亦不足取。
８、綜上，原告既無法證明其與被告乙○○間就系爭房屋有借名登記之法律關係存在，則其主張終止借名登記契約，請求被告乙○○將系爭房屋之所有權移轉登記予原告，嗣因系爭房屋出售他人而請求被告乙○○返還系爭房屋之價額，即屬無據。
㈡、原告將系爭22之197地號土地贈與予被告乙○○時，該贈與契約有無附有「應孝順父母、不得忤逆父母」之負擔？有無附解除條件？若有，被告乙○○有無不履行該負擔？或解除條件有無成就？原告得否依民法第412條第1項之規定撤銷該贈與契約及依不當得利之規定請求被告乙○○返還系爭22之197地號土地之價額？
１、按贈與契約為不要式、諾成契約，僅當事人意思表示一致，即可成立。而附有負擔之贈與，係指贈與契約附有約款，使受贈人負擔應為一定給付之債務者而言，必其贈與契約附有此項約定，而受贈與人於贈與人已為給付後不履行其負擔時，贈與人始得依民法第412條第1項規定撤銷贈與（最高法院32年上字第2575號判例參照）。該負擔既屬贈與契約之一部分，自以契約當事人間就此負擔行為亦有意思表示合致為前提。
２、查原告於93年3月24日將系爭22-197地號土地贈與予被告乙○○，並為移轉登記之事實，固為兩造所不爭執，且有卷附系爭22-197地號土地歷次異動索引資料可憑（見本院卷一第39頁至第41頁），堪信屬實，惟原告主張該贈與契約屬附負擔之贈與契約，及被告對伊有不孝順、不履行扶養義務並忤逆父母等語，均為被告所否認，自應由原告就此等積極利己事實負擔舉證責任。經查：原告就前開贈與契約附有負擔乙節，係以證人丁○○、己○○、戊○○於本院審理時之證詞為據，查前開3為證人於本院審理時均係證稱：原告於92年間系爭22-197地號土地尚未辦理分割時，曾向被告乙○○及原告6位女兒表示欲贈與土地予渠等，渠等要孝順原告，不可以忤逆父母，否則就要收回土地等語（見本院卷一第308、315、322頁）。然而系爭22-197地號土地係92年10月24日辦理分割登記，有前開歷次異動索引資料可憑，是縱原告確有如前之陳述，其為陳述之時距離嗣後系爭22-197地號土地贈與被告 李新成 等之事實發生日（93年3月24日），最少相隔有5個月之久，是原告以贈與為原因將系爭22-197地號土地移轉登記與被告乙○○等兒女時，是否仍有以其前開陳述內容為系爭贈與契約之負擔之意，且贈與契約成立之時，原告與被告乙○○等兒女就該負擔之內容是否確有所合意，顯非無疑。再佐以證人卯○○即為原告辦理系爭22-197地號土地過戶登記之代書於本院97年12月26日審理時亦證稱，原告將系爭22之197地號土地登記給子女的原因是贈與，然未聽原告說過如果子女不孝順就要把土地收回來之語（見本院卷一第363頁），更難認原告贈與系爭22-197地號土地之時，確實附有前開內容之負擔。
３、又即便原告與被告乙○○於系爭22-197地號土地贈與時，就原告所主張「應孝順原告」、「不得忤逆父母」等負擔確有合意，而認系爭22-197地號土地之贈與契約確實附有前述之負擔，然審諸原告所主張被告未孝順原告或忤逆父母之具體事例無非係：⑴原告住院期間，被告乙○○、寅○○未關心原告之病情。⑵被告乙○○取走由原告保管之不動產權狀及存摺，將原告出租彰化銀行之租金收入據為己有，使原告賴以維生之收入斷絕。⑶原告出院返家後，被告等即不按時準備餐飯，致使原告及其配偶經常挨餓，至95年6月份起即不再為原告及其配偶準備餐食。⑷將原告在系爭大樓地下1樓原有之停車位據為己用。⑸寄發存證信函忤逆原告。⑹經常不定時出現要求原告將財產過戶予伊。⑺原告將大門上鎖後，被告等未曾按門鈴向原告問安。⑻被告乙○○向台灣桃園地方法院檢察署以原告為植物人為由，對原告聲請禁治產宣告。⑼被告等切斷頂樓佛堂之水電，阻撓原告之配偶使用佛堂。⑽又故意在本件訴訟繫屬中，將頂樓增建部分連同系爭房屋一併出售予丙○○等人，使原告之配偶遭丙○○訴請遷讓房屋等10項。然查：系爭2-197地號土地受贈與之人並未包括被告寅○○，是就撤銷贈與事實之有無，應僅就被告乙○○有無不孝順原告、無逆父母之事實為斷，與被告寅○○無涉，先予敘明。又原告主張前開⑵、⑸、⑻、⑽事實，或係被告乙○○本於其法律所賦予之權能行使權利（例如：⑽），或係以保障原告財產權為原因，所採取之法律程序（例如：⑵、⑸、⑻），原告主張伊因被告乙○○逕自收取系爭大樓Ｂ棟1、2樓房屋出租予彰化銀行之租金，致其無以維生等情，並未舉證以實其說，自難認為可採。而原告所主張前開⑴、⑼事由部分，證人丙○○、壬○○、子○○、丑○○於本院審理時均證稱渠等至醫院探視原告時，曾見被告乙○○在醫院照顧原告等語（見本院卷一第336至第366頁），足見原告此部分陳述與事實有所出入，而原告所謂被告將系爭大樓頂樓佛堂斷水斷電乙節，非但未舉證以實其說，且與證人丙○○、壬○○於本院審理時證稱，該佛堂之所以缺水係因抽水馬達故障之故等語（見本院卷一第344頁、第35
3頁）不符，是亦難認原告此部分主張為可採。至於原告所陳前開⑹之事實，為被告乙○○所否認，就證人丁○○、己○○、戊○○於審理中所稱有聽看護人員說被告乙○○要求原告交出存摺等物，然此僅係聽聞自看護人員之傳聞，原告並未舉證證明被告乙○○另有何要求原告將財產過戶予伊之舉，又縱被告乙○○曾要求其母親交出原告個人之財產由伊管理，亦與原告所稱，被告乙○○要求原告將財產過戶於伊名下有別，自難單憑原告片面供述即認被告乙○○因此而有不孝順或忤逆之行為。至於原告所指被告乙○○未按時為原告準備餐飯及向原告問安之事實（⑶、⑺），固未為被告乙○○否認，然原告之配偶及其餘子女均有能力且有義務為原告準備三餐，彼此之間本可分工協調如何照料原告，苟要求原告與其配偶與每一子女均同時、同地為照料而捨棄工作，非但不符合經濟效益，亦不合於現今工商社會之常情，本件兩造均不爭執原告中風之前均由被告乙○○及其妻即被告寅○○為原告及其配偶準備三餐，原告中風之後，原告有數名子女可以服侍原告之起居，苟輪由其餘子女照料原告，或由被告乙○○與其餘子女輪流照料原告，亦無不妥，是難單以被告乙○○目前未替原告準備三餐，逕認被告乙○○為不孝順或忤逆父母。又被告乙○○固未否認原告所指伊未常向原告請安之情，然證人丁○○、戊○○、己○○原本院審理時均證稱，原告所居住桃園縣○○鎮○○路○○巷○號6樓房屋與被告乙○○原居住之桃園縣○○鎮○○路○○巷○號6樓之一房屋之間原本有門相通，嗣因原告之配偶認為被告乙○○屢次要求分產，所以在桃園縣○○鎮○○路○○巷○號6樓一側加上一道門，被告乙○○並無鑰匙，亦無桃園縣○○鎮○○路○○巷○號6樓獨立之門的鑰匙等語（見本院卷一第312、320、323、324頁），顯見原告及其配偶與被告乙○○相處上本有芥蒂，原告配偶在兩戶之間以門及木板間隔，已充分表示拒絕或減少與被告乙○○往來之意思，被告乙○○若因此減少與原告間之往來，尚難認純係因被告乙○○不孝順原告之因，況且證人 李廷林 等亦證稱曾經陪同被告乙○○至原告住處，以圖化解原告夫妻與被告乙○○間之誤會，足見被告乙○○非全無探訪原告之意，原告指摘被告乙○○無探視之意，難認可採。此外，被告乙○○獲贈與系爭大樓之
3戶房屋固然分配有停車位，然其配屬之車位是否借予戊○○、甲○○使用，或許牽涉被告乙○○與渠二人間相處狀況是否良好，但未必直接與其是否孝順原告及原告之配偶有關，原告以被告乙○○未將車未借予戊○○與甲○○使用，認被告乙○○對其不孝順，尚有誤會。
４、綜上，被告乙○○並無原告所指不孝順原告或忤逆父母之情事，原告自無從依民法第412條第1項之規定撤銷系爭22-197地號土地之贈與契約，其據此請求被告乙○○返還系爭22之197地號土地之價額，並無理由。
㈢、被告乙○○有無不履行對原告及其妻之扶養義務？原告得否依民法第416條第1項第2款之規定撤銷該贈與契約，及依不當得利之規定請求被告乙○○返還系爭22之197地號土地之價額？
１、按受贈人對於贈與人，有扶養義務而不履行者，贈與人得撤銷其贈與，民法第416條第1項第2款定有明文。又按直系血親相互間、夫妻之一方與他方之父母同居者，其相互間互負扶養義務；負扶義務者有數人時，直系血親卑親屬為第一順位履行扶養義務之人，民法第1114條第1款、第2項、第1115條第1項第1款定有明文。
２、本件原告為被告乙○○之父親，依法被告乙○○與原告其餘女兒，同樣對於原告負有扶養義務，惟履行無養義務之方式不限於金錢或物質之給予一途，尤其原告之財力顯然優於被告乙○○，業如前述，被告乙○○對於原告之扶養，非不可藉由對於原告之實際關心或照料為之，於原告與其配偶對於被告乙○○之誤會冰釋之前，被告乙○○未能照料原告及其配偶，顯然不是被告乙○○單方面之因素所致，此觀諸原告之配偶有前述在兩戶間上鎖並以木板區隔之行為即可略知一二，是被告乙○○應是與其他扶養義務人就對於原告之扶養方式未達成共識，並無拒絕履行對於原告扶養義務之意，原告主張被告未履行對於原告之扶養義務，並不足採。
３、況且，依民法第416條第2項前段規定：「前項撤銷權，自贈與人知有撤銷原因之時起，1年內不行使而消滅」，該項法定期間係形成權之行使期間，性質上為除斥期間，除斥期間一旦經過，贈與人之撤銷權即告消滅。而此項除斥期間是否經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據（最高法院85年度台上字第1941號判例參照）。贈與人之法定撤銷權，所以規定因1年之除斥期間經過而消滅，目的在維持繼續存在之原秩序，蓋受贈人取得之權利，不應因贈與人怠於行使法定撤銷權而長期處於不確定之狀態故也。系爭22-197地號土地贈與被告乙○○後，縱認被告乙○○確如原告所稱有未履行伊對於原告之扶養義務之事實，依上開法律規定之文義所示，原告可得主張之贈與契約撤銷權，應以具備撤銷權要件之事由發生，且事由之發生為撤銷權人知悉之時即開始起算。本件原告自 陳伊 中風後，被告即未盡人子之扶養義務，是依民法第416條第1項第2款之規定，撤銷系爭第22-197地號土地之贈與契約，然依證人丁○○於本院審理時證稱原告於94年12月20日第一次中風，直至95年4月7日自長庚紀念醫院林口分院出院等語觀之（見本院卷一第306頁），縱扣除原告住院無法行使權利之期間，原告出院後至本件原告於96年5月30日起訴主張撤銷對於被告乙○○就系爭第22-197地號土地之贈與契約時，早已逾1年之除斥期間而不得再行使撤銷權，故原告主張依民法第416條第1項第2款規定撤銷贈與契約，於法無據。
㈣、被告2人有無以故意、過失不法侵害原告就22之197地號土地之所有權或故意以背於善良風俗之方法，加損害於原告？原告得否依侵權行為之規定，請求被告2人連帶給付原告系爭22之197地號土地之價額？
１、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法第184條第1項定有明文。
２、本件被告乙○○並無不孝順原告、忤逆父母或拒絕履行扶養義務之情事，被告乙○○本於贈與之法律關係取得系爭房屋、系爭22-197地號土地之所有權，原告主張依民法第412條第1項、第416條第1項第2款之規定撤銷前開贈與契約，並無理由，業如前述，被告乙○○自得本於所有權人之身分將系爭22-197地號土地以贈與被告寅○○，被告寅○○所為設定本金最高限額抵押權予訴外人李廷鑫、李廷淩、李廷枱，嗣後將該土地出售予該3人之行為，亦係本其所有權人之地位所為，主觀上難謂有不法侵害原告之故意，客觀上亦難認原告有何權利受侵害，是原告依民法第184條第1項後段及第185條之規定，請求被告二人連帶賠償系爭22之197地號土地之價額，並無理由。
五、綜上所述，本件原告既不能證明其與被告乙○○間就系爭房屋存在借名登記之法律關係，則原告主張終止借名登記關係，依不當得利返還請求權之法律關係請求被告乙○○將系爭房屋移轉登記予原告，又因被告乙○○業將系爭房屋出售予第三人，而變更請求為被告乙○○應返還系爭房屋之價額，為無理由。又本件亦無證據證明被告乙○○不孝順原告、忤逆父母或拒絕履行扶養義務，原告主張依民法第412條第1項、第416條第1項第2款之規定撤銷前開贈與契約，請求被告乙○○返還系爭22-197地號土地之價額，亦無理由。且被告2人均係本於所有權人之地位就系爭22-197地號土地為處分，主觀上並無不法侵害原告權利之故意，客觀上亦難認使原告權利受有損侵，是原告依民法第184條第1項後段及第185條之規定，請求被告二人連帶賠償系爭22之197地號土地之價額，亦無理由，均應予以駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決之結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國98年7月10日
民事第二庭法官卓立婷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年7月13日
書記官黃進傑