臺灣高等法院高雄分院112年度上訴字第268號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院112年上訴字第268號刑事判決

裁判日期：民國112年09月19日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上訴字第268號上訴人即被告 林勇辰 選任辯護人陳宗賢律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院111年度訴字第393號，中華民國112年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第8438、10186、14638號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於意圖販賣而持有第一級毒品之宣告刑及定應執行刑部分，均撤銷。
林勇辰所犯意圖販賣而持有第一級毒品罪，處有期徒刑肆年陸月。
其他上訴駁回（即附表一所示3罪之宣告刑部分）。
前開上訴駁回部分所處之宣告刑，與第二項撤銷改判部分所處之宣告刑，應執行有期徒刑拾貳年肆月。
事實及理由
壹、程序方面：本件上訴人即被告林勇辰（下稱被告）於本院準備程序及審判程序中，已 陳明 其係針對原判決量刑部分上訴（見本院卷第110頁、第188頁），故而，本院僅就原判決關於被告前揭上訴範圍進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。
貳、本案據以審查原判決前揭量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名及罪數：
一、犯罪事實：林勇辰明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一、二級毒品，未經許可，不得持有、販賣，竟分別為以下行為：
㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附
表一編號1所示之交易時間、地點，以該編號所示之交易方式及對價，販賣如該編號所示之甲基安非他命予 賴芊妤 ；另意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附表一編號2所示之交易時間、地點，以該編號所示之交易方式、對價，販賣如該編號所示之海洛因予賴芊妤；意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一編號3所示之交易時間、地點，以該編號所示之交易方式、對價，販賣如該編號所示之海洛因及甲基安非他命予 李彥儒 。
㈡基於意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯意，於民國111年
6月9日23時許，在高雄市○○區○000○道路○○○路○○○00號電線桿旁之鐵皮屋，向真實姓名年籍不詳、綽號「 俊仔 」之男子（按該名男子業經查明為 陳貫竣 ，詳後述），以新臺幣（下同）105萬元價格購入如附表二編號1所示海洛因磚1塊而持有，伺機販賣以營利。
二、所犯罪名及罪數：㈠被告就附表一編號1所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項
之販賣第二級毒品罪；就附表一編號2所為，係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表一編號3所為，係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，及同條第2項之販賣第二級毒品罪（為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷）；就犯罪事實欄㈡所為，係犯同條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪。㈡被告所犯上開4罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
參、被告上訴有無理由之論斷：
一、被告上訴意旨略以：被告就本案所犯4罪，皆已於偵查中供出毒品來源為陳貫竣，陳貫竣並因之遭檢警鎖定、追緝，被告所為已該當毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之規定，然原判決未依前開規定減輕被告之刑，尚有未合；又原判決就被告本案所犯，量刑亦屬過重，爰依法提起上訴，請求撤銷原判決從輕量刑等語。
二、刑之減輕事由：㈠毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑部分：
被告就上開各次犯行，於偵查及歷審審理時均自白犯行（於二審自白部分，見本院卷第110頁、第188頁），符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，爰就其本案所犯4罪，均依法減輕其刑。
㈡毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑部分：
毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。而有無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之事實，應由事實審法院本於其採證認事之職權，綜合卷內相關事證資料加以審酌認定，正犯或共犯固不以經起訴或法院判刑為限，惟仍須有相當事證，經事實審法院認其確為毒品來源，始符所指「查獲」。經查：
⒈犯罪事實欄㈡部分：
被告就其此部分所持有之毒品海洛因來源係綽號「 阿俊 （或俊仔）」（同音）之陳貫竣，業經被告於警詢及偵查中供陳明確（見111年度偵字第8438號卷一〔下稱偵一卷〕第27至31頁、第231至232頁，聲羈卷第27頁），檢警並依被告前開供述，因而查獲陳貫竣，有臺灣橋頭地方檢察署112年5月22日橋檢春秋111偵8438字第11290232960號函、同署112年7月3日橋檢春秋111偵8438字第11290303760號函附卷可按（各見本院卷第103頁、第123頁），足認被告就此部分確有供出毒品來源，並因而查獲之事實，爰就其此部分犯行，依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。⒉附表一所示3罪部分：
被告雖主張其就附表一所示3罪，亦有供出毒品來源陳貫竣，應可依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑等語，並舉證人 吳崑 成為證，惟查：
⑴被告本案所犯前開4罪，僅其中犯罪事實欄㈡部分，有供出毒
品來源陳貫竣，並因而查獲之情，有前開臺灣橋頭地方檢察署112年5月22日橋檢春秋111偵8438字第11290232960號函、同署112年7月3日橋檢春秋111偵8438字第11290303760號函可稽。
⑵證人 吳崑成 雖於本院審理時到庭證稱：我跟被告是以前的鄰
居，認識很久，有10年以上，被告之所以會跟我借住我家，是因為我們以前是鄰居，認識很久了，我跟被告兄弟都很熟。被告從去年（指111年）2月開始借住在我位於（高雄市○○區○○○路0號的家，即○○路O號OO套房，時間至同年5月，這段期間我看過綽號「罐頭」叫「阿俊」的男子（指認卷附陳貫竣照片）4、5次，「阿俊」是拿毒品去給被告，我當時在我家客廳現場有看到，毒品種類被告跟我說是安非他命跟嗎啡，每次交易都是一種一種的，有時候是像麵粉那種、有時候是像鹽的那種，我只看到「阿俊」去我家賣毒品給被告，沒有別人賣毒品給被告。「阿俊」拿毒品給被告時，被告有拿現金給「阿俊」，被告拿現金向「阿俊」購買毒品的實際金額我不知道，但金額不少，可能有3、4萬元，我看到的是3萬元以上、10萬元以下，「阿俊」去我家跟被告交易毒品，有時候會帶一個人一起去，那個人不胖、壯壯的，年紀比「阿俊」年輕，其他時候都是「阿俊」一個人去的等語（見本院卷第189至198頁），表示其確曾親見被告與陳貫竣交易第
一、二級毒品約4、5次之過程。惟觀之證人吳崑成於111年4月28日警方訪查時陳稱：「（問：高雄市○○區○○路0○0號旁的OO套房為何人承租？）該OO套房目前沒人承租，但OO套房的鑰匙我有拿給OO套房承租人 陳怡伶 請他代為管理。」、「（問：編號3號林勇辰是否即為你拿OO套房鑰匙給OO套房承租人陳怡伶之同居男友？）是的，就是他。」、「（問：OO、OO套房出入是否複雜？）是的，OO、OO套房最近一個月出入複雜，且不分畫夜。」等語，有該訪查紀錄表在卷可憑（見他字卷第57頁），可見並無被告於000年0月間向證人吳崑成借住前開OO套房至5月之情事，且出入該套房之人士，亦非如證人吳崑成於本院所陳，僅陳貫竣，至多有另一名較為年輕之人。再酌以被告歷次警詢、偵訊（含羈押訊問）均未曾提及有於證人吳崑成前開住處客廳與陳貫竣為毒品交易之情事，且就前開OO套房係向何人借用、借用期間為何等節，於偵查中亦係陳稱：我約從111年2月至4月住在OO套房，那是朋友的地方借住的，我以前在我那個朋友的茶舍工作，算是很久的朋友等語（見下稱偵一卷第284至285頁），而與證人吳崑成前開於本院所證借用OO套房予被告之緣由及期間，明顯不符，是證人吳崑成首揭有利被告之陳述是否可信，即非無疑。復販賣第一、二級毒品係為可判處10年以上有期徒刑，甚或無期徒刑、死刑之重罪，此為眾所週知之事，為此犯行之人，莫不低調行之，見聞之人愈少愈可確保犯行不被曝光，而免受嚴厲之刑罰。證人吳崑成係被告之友人，其係經由被告介紹始認識陳貫竣，此業經證人吳崑成陳明在卷（見本院卷第197頁），可見證人吳崑成縱與被告熟識，與僅見過4、5次之陳貫竣亦無深厚情誼，若謂陳貫竣竟敢堂而皇之於吳崑成住家客廳，當著吳崑成之面與被告交易第一、二級毒品，誠與常情不符。據此情狀益足認證人吳崑成前開於本院所證，並非事實，無從採為被告有利之認定。
㈢證人吳崑成前揭所為陳貫竣有販賣第一、二級毒品予被告之
證述，既無可採；而被告本案所犯前開4罪，僅其中犯罪事實欄㈡部分，有供出毒品來源陳貫竣，並因而查獲之情，又經臺灣橋頭地方檢察署明確函覆如上，有如前述，自無從認被告就附表一所示3次犯行，有供出毒品來源，並因而查獲，而得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之之情。
㈣刑法第59條酌減其刑部分：
⒈附表一編號2、3部分：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又毒品危害防制條例第4條第1項之罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其因販賣行為所獲致之利益與造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自須依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則。查就附表一編號2、3部分，被告販賣之海洛因數量固然分別多達37.5公克、4公克，而價金亦分別多達15萬元、1萬3000元，然核該價量終究無法與交易價量動輒以數百公斤、數百萬元、甚為數千萬元計之具系統性分工之大盤毒梟相比，惡性較低，故即使依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，仍屬過重，而有情輕罰重之情形，客觀上足以引起一般人之同情，爰就被告附表一編號2、3所犯販賣第一級毒品罪，均依刑法第59條規定酌減其刑。
⒉附表一編號1部分：
被告固坦承此部分販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，惟販賣毒品甲基安非他命，不僅嚴重殘害國民身心健康，復影響社會治安及國力甚鉅，被告僅為貪圖一己之私利，即販賣重量高達125公克之甲基安非他命，實難認其犯罪情狀，在客觀上足以引起一般之同情，而有對其宣告販賣第二級毒品法定最低度刑期猶嫌過重之情事，且被告此部分犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其最輕本刑，核已符合罪刑相當性及比例原則，故辯護人請求本院依刑法第59條酌減被告此部分之刑，尚難採納。
⒊犯罪事實欄㈡部分：
被告此部分意圖販賣而持有之第一級毒品海洛因淨重350.19公克，純度60.32％，純質淨重211.25公克，數量甚大，對於社會潛藏之危害甚鉅，難認其犯罪情狀，在客觀上有何足以引起一般同情，對其宣告意圖販賣而持有第一級毒品罪法定最低度刑期猶嫌過重之情事；況被告所犯此罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定減輕其刑後，其最輕本刑，核已符合罪刑相當性及比例原則，故無依刑法第59條再酌減被告此罪之刑之必要，併此敘明。
㈤112年度憲判字第13號判決就販賣第一級毒品得減輕其刑部分：
按「毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：「……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。」立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。
司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。」、「自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。」112年度憲判字第13號判決著有明文，是就本案被告販賣第一級毒品部分，自有依上開判決審酌被告是否有情輕法重，而須依該判決意旨再予減輕其刑之必要。經查：被告如附表一編號2、3所示販賣第一級毒品海洛因之價量雖無法與交易價量動輒以數百公斤、數百萬元、甚為數千萬元計之具系統性分工之大盤毒梟相比，然其數量分別多達37.5公克、4公克，價金亦均上萬元，附表一編號2部分，甚至高達15萬元，有如前述，是就被告此等部分所為，依刑法第59條規定酌減其刑，已足對其犯罪情節之應罰性為適當之評價，無從認適用刑法第59條規定酌減其刑後，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，而有再依前開112年度憲判字第13號再減輕其刑之餘地。
㈥被告本案所犯各罪，分別有前開刑之減輕事由，爰各依法（
遞）減輕之。
三、原判決維持部分：（即附表一部分）按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。查原判決就被告附表一所犯3罪，審酌被告不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為從中獲取不法利益，鋌而走險販賣毒品，助長毒品之散布，危害社會治安，且毒品足使施用者形成生理成癮性及心理依賴性，而實質改變其健康、經濟、生活地位，其動機目的、所為均值非難；並考量被告販賣毒品之數量、價金、實際獲利、遭查獲販賣所餘之毒品數量，及被告於警詢、偵查及法院審理時均坦承犯行之犯後態度，暨被告所犯前開3罪，雖不符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定，然其積極配合警方查緝毒品來源，此部分犯後態度仍可作為從輕量刑之事由；暨衡以被告與毒品相關之前案與執行紀錄（見臺灣高等法院被告前案紀錄表所示），與被告於原審自陳之智識程度、生活及健康狀況（見原審卷第139頁）等一切情狀，分別量處如附表一「原審主文」欄所示之刑，核之原判決已充分斟酌被告附表一各次犯罪情節及其個人狀況，依刑法第57條各款事項而為量刑，無濫用裁量權、違反罪刑相當原則等違法或不當情形。被告上訴指摘原判決此部分未依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，且量刑過重，而有不當，為無理由，應予駁回。
四、原判決撤銷部分：（即犯罪事實欄㈡部分）㈠原審認被告犯罪事實欄㈡部分，罪證明確，因而予以論科，固
非無見。惟查，被告此部分之犯行，該當毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲之減免其刑之規定，業經認定如前，原判決認被告無此減免其刑之事由，因而不依前開規定減輕其刑，尚有未合。被告上訴就此部分指摘原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，且量刑過重，而有不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分之量刑及定應執行刑部分，均予撤銷改判。
㈡量刑：
⒈本院審酌被告漠視毒品海洛因如上所述之危害，為貪圖一己
之私利，意圖販賣而販入如附表二編號1所示之純質淨重多達211.25公克之第一級毒品海洛因，伺機販售，有嚴重散布毒品、危害人體身心健康及社會秩序之虞，幸尚未賣出，未產生實害；復酌以被告坦認犯行並配合供出毒品來源之犯後態度，暨其持有之海洛因數量，如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之素行、自陳之智識程度與生活及健康狀況（見原審卷第139頁、本院卷第245頁）等一切情狀，量處有期徒刑4年6月。
⒉另審酌被告本案各次犯行之罪質（分別為販賣第一、二級毒
品及意圖販賣而持有第一級毒品）、犯罪時間密接程度，及販賣毒品之種類、對象、次數、金額、意圖販賣而持有毒品之種類、數量，暨酌以多數犯罪責任遞減原則等各該情狀，就被告犯罪事實欄㈡經撤銷改判之宣告刑與前開上訴駁回之附表一所示各罪之宣告刑，定其應執行刑為有期徒刑12年4月。
肆、本案係被告針對原審量刑而上訴，有如前述，法院本不得逾越或異於原判決認定之犯罪事實而為被告量刑妥適與否之審查，惟因檢察官於本院審理時移送併辦部分（112年偵字第2483號），與已起訴而經論罪科刑之附表一編號3及犯罪事實欄㈡部分，犯罪事實相同，是就該移送併辦部分，自無庸退併辦，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李奇哲提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國112年9月19日
刑事第三庭審判長法官吳進寶
法官方百正法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年9月19日
書記官陳旻萱附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條第1項、第2項》製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
《毒品危害防制條例第5條第1項》意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表一：
編號販毒者購毒者交易時間交易方式標的及價金原審主文聯繫方式聯繫方式交易地點本院判決結果1（即起訴書附表編號2）林勇辰賴芊妤111年4月2日11時至12時內某時林勇辰於左列時間前某時以左列方式聯絡賴芊妤後，再於左列時間、地點，販賣交付右列標的與賴芊妤，並收取右列價金。甲基安非他命約125公克15萬元林勇辰販賣第二級毒品，處有期徒刑陸年陸月。扣案如附表二編號4、6、9所示之物均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二編號9所示手機之FaceTimeFaceTime高雄市○○區○○○0○0號O-O套房內此部分上訴駁回。2（即起訴書附表編號3）林勇辰賴芊妤111年4月5日2時許林勇辰於左列時間前某時以左列方式聯絡賴芊妤後，再於左列時間、地點，販賣交付右列標的與由不知情之友人 陳瑩杰 駕駛車牌號碼000-000號自用小客車搭載前來之賴芊妤，並收取右列價金。海洛因約37.5公克15萬元林勇辰販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年。扣案如附表二編號4、6、9所示之物均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二編號9所示手機之FaceTimeFaceTime高雄市○○區○○○0○0號O-O套房內此部分上訴駁回。3（即起訴書附表編號1）林勇辰李彥儒111年6月8日1時20分許林勇辰於111年6月7日20時許以左列方式聯絡李彥儒後，再於左列時間、地點，販賣交付右列標的與駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前來之李彥儒，並收取右列價金。海洛因約4公克1萬3000元、甲基安非他命約10.5公克1萬2000元林勇辰販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年肆月。扣案如附表二編號2、3所示之物均沒收銷燬；扣案如附表二編號4、6、9所示之物均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣貳萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二編號9所示手機之FaceTimeFaceTime高雄市○○區○000○道○○○○○○○○00號電線桿旁之此部分上訴駁回。附表二：
編號物品名稱及數量備註1海洛因1包（含包裝袋1只，即偵一卷第47頁扣押物品目錄表編號1）外觀為白色磚塊狀粉末，驗前淨重350.21公克，驗餘淨重350.19公克，檢出第一級毒品海洛因成分，純度60.32％，純質淨重211.25公克。2海洛因4包（含包裝袋4只，即偵一卷第47頁扣押物品目錄表編號2至5）、1罐（含包裝罐1個，即偵一卷第49頁扣押物品目錄表編號18）扣押物品目錄表編號2、3、5部分，驗前總淨重9.92公克，驗餘總淨重9.9公克，均檢出第一級毒品海洛因成分，純度84.31％，純質總淨重8.36公克；扣押物品目錄表編號4部分，驗前淨重0.43公克，驗餘淨重0.42公克，檢出第一級毒品海洛因成分；扣押物品目錄表編號18部分，驗前淨重17.41公克，驗餘淨重17.27公克，檢出第一級毒品海洛因成分。3甲基安非他命12包（含包裝袋12只，即偵一卷第47至49頁扣押物品目錄表編號6至17）其中1包為褐色晶體，驗前淨重84.92公克，驗餘淨重84.65公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度約56%，驗前純質淨重約47.55公克；另外11包均為白色晶體，外觀型態均相似，驗前總淨重約30.81公克，以拉曼光譜分析法均呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，抽取其中1包檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重3.25公克），純度約65％，推估11包均含甲基安非他命成分之驗前總純質淨重約20.02公克。4電子磅秤1台5點鈔機1台6分裝袋2包7SAMSUNG廠牌手機1支（含SIM卡1張）8IPhone黑色手機1支（含SIM卡1張）9IPhone銀白色手機1支（含SIM卡1張）10IPhone粉紅色手機1支（含SIM卡1張）11現金新臺幣33萬3800元12葵香瓜子包裝1個