裁判字號：最高法院105年台上字第3314號刑事判決
裁判日期：民國105年12月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○五年度台上字第三三一四號上訴人 游智弘 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○五年一月八日第二審更審判決（一○三年度上更㈠字第一二號；起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一○○年度偵字第四八○八、五二○○號，併辦案號：同署一○○年度偵字第五五四○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表一、附表二，及附表三編號2、3部分均撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷（即原判決附表一、附表二，及附表三編號2、3）部分
一、本件原判決此部分事實認定略為：上訴人游智弘明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所規定之第一級、第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟分別基於意圖營利，販賣上揭毒品之犯意，以其所有之門號0000000000作為聯繫工具，販賣海洛因予 林長成 、 崔德昌 、 吳家銘 及綽號「 阿喉 」之人（詳情如原判決附表一所示），另販賣甲基安非他命予 孔杰民 、 張士軒 、 楊正和 、楊正和之黃姓乾姐、林長成、 江明桂 及吳家銘（詳情如原判決附表二所示）；游智弘亦明知甲基安非他命為藥事法所規定公告查禁之禁藥，依法不得轉讓，而基於轉讓禁藥之犯意，無償提供少量之甲基安非他命予楊正和、 宋振豐 （詳情如原判決附表三編號2、3所示），終經警查獲等情，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人以犯如原判決附表
一、附表二，及附表三編號2、3所示之販賣第一級毒品十罪刑、販賣第二級毒品八罪刑、轉讓禁藥二罪刑（均累犯）。固非無見。
二、惟查：㈠刑法修正廢止連續犯之規定後，除具有複次行為外觀之接續
犯、集合犯仍為一罪評價外，各複次行為當本於一行為一罪一罰之原則予以論處。而毒品販賣或轉讓行為，本質上並非必然具有複次性，立法者亦無兼包含攝、聚多成一之擬制意思，社會通念尤難容忍一再違犯，司法實務採行數罪併罰，已成定論。關於個別評價之「各」犯行，自應「分別」以嚴格之證據「逐一」予以嚴格證明。有關於販賣毒品或轉讓毒品（禁藥）罪，其購買毒品之人或受讓者所為之指述，固非不得作為認定事實之證據，然衡諸供述證據常受主、客觀條件影響，難以完全信實，所以須參酌其他供述或非供述、直接或間接之補強證據，以資審認，方符嚴格證明法則之要求，此亦為刑法修正後，應與刑事訴訟法採證據裁判主義、嚴格證明法則相互配合之當然結果。
毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，固多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用話或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者。此種毒品交易之方式，雖可認為無違社會大眾之一般認知，惟毒品危害防制條例所稱毒品，依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並於第四條第一項至第四項就販賣第一級、第二級、第三級、第四級毒品罪，定其處罰規定。衡以各罪之法定刑度差異甚大，尤其販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，因此，在以毒販間通話之通訊監察譯文，作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須因渠等之對話內容，依社會通念，已足以辨別明白所交易毒品之種類、數量、價金，始可採用，否則對於語意隱晦不明之對話，縱令指證者證述其對話內容之含意，即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣該種類毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有相似性或同一性），或司法警察依據通訊監察之結果，即時啟動調查，因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者，或有證據足以認定購毒者確有該種類毒品之需求外，縱然購毒者歷次之指證一致，因仍屬指證者片面、單一之陳述，猶不足逕行憑為其所述交易該類毒品犯罪事實可信之補強證據。
㈡查證人林長成、崔德昌、吳家銘、孔杰民、張士軒、楊正和
及江明桂（即原判決附表一、附表二所示之購毒者），均係與上訴人立於對向關係，屬買受人之一方，依毒品危害防制條例第十七條第一項規定，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，能獲減輕或免除其刑之寬典，故其七人之證言，本質上存在較大之虛偽危險性，須有其他補強證據佐證。⒈就原判決附表一編號1至3，及附表二編號6所示上訴人販賣第一級、第二級毒品部分，原判決引用之上訴人與林長成所持行動電話之通訊監察譯文內容，部分內容是「三張」、「男的」、「昨天那個沒有了，會不會太快」等語（見一○○年度他字第八五五號卷〈下稱他字卷〉第七四至八二、八五至八七頁）。⒉就原判決附表一編號4所示上訴人販賣第一級毒品部分，原判決引用之上訴人與崔德昌所持行動電話之通訊監察譯文內容，內容有「41」之對話等語（見他字卷第一一五至一一六頁）。⒊就原判決附表一編號5至10、附表二編號8所示上訴人販賣第一級、第二級毒品部分，原判決引用之上訴人與吳家銘所持行動電話之通訊監察譯文內容，部分內容是「麻薯」、「小的1啦」、「1個半阿」等語（見他字卷第三一八至三二○、三二二至三二七、三三○至三三一頁）。⒋就原判決附表二編號1所示上訴人販賣第二級毒品部分，原判決引用之上訴人與孔杰民所持行動電話之通訊監察譯文內容，上訴人有稱「你那種的要等一下哦」、「我沒有你那種的哦」、「要拿錢去跟人家拿阿」等語（見他字卷第三五九至三六一頁）。⒌就原判決附表二編號2、3所示上訴人販賣第二級毒品部分，原判決引用之上訴人與張士軒所持行動電話之通訊監察譯文內容，內容有「你那邊東西還有嗎」、「你那邊有可以玩嗎」、「才三下就沒有了」、「第一下給他溶，第二下吸吸，再點再吸就沒有了阿，就乾掉了阿」等語（見他字卷第三七九至三八二頁）。⒍就原判決附表二編號4、5所示上訴人販賣第二級毒品部分，原判決引用之上訴人與楊正和所持行動電話之通訊監察譯文內容，未見具體內容（見他字卷第一一七至一一八、一二二頁）。⒎就原判決附表二編號7所示上訴人販賣第二級毒品部分，原判決引用之上訴人與江明桂所持行動電話之通訊監察譯文內容，江明桂有稱「你那邊有藥」、「我不知道耶」、「我們見面說好不好」、「好啦那我知道」等語（見他字卷第三五五至三五六頁）。原判決雖均有說明上開用語，即係交易毒品之暗語，惟從該等用語觀之，似均未能充分、詳細辨明與毒品交易相關之毒品種類、數量、金額等內容，而觀諸其餘對話內容，又多係朋友間閒聊、相約見面之對話，則究竟各該通訊監察譯文內容，如何判斷係與買賣海洛因、甲基安非他命有關？能否認為與該等證人所證關於與上訴人毒品交易之陳述，具有相當程度之關聯性？以之作為補強證據，是否確已達到毫無令人懷疑之程度？仍非無疑。原審未傳喚承辦警員釐清其如何依據上揭監聽譯文，足以判斷是何種毒品交易及其詳細內容，逕行判罪，難昭折服，自嫌查證未盡，且理由欠備。
㈢查證人楊正和、宋振豐（即原判決附表三編號2、3所示受讓
甲基安非他命者），係與上訴人立於對向關係，同屬受讓人之一方，故其二人之證言，本質上亦有較大之虛偽危險性，須有其他補強證據佐證。⒈就原判決附表三編號2所示上訴人轉讓禁藥（甲基安非他命）部分，原判決引用之上訴人與楊正和所持行動電話之通訊監察譯文內容（見他字卷第一二七頁），僅係雙方相約在菜市場、全家（便利商店）見面而已。⒉就原判決附表三編號3所示上訴人轉讓禁藥（甲基安非他命）部分，原判決引用之上訴人與宋振豐所持行動電話之通訊監察譯文內容，宋振豐有稱「你弄一個來試看看哄可以的我再要」，上訴人回稱「一樣的阿」、「我要回去的時候打給你」等語（見他字卷第三七○頁）。原判決雖有說明上開用語，即係轉讓毒品之暗語，惟從該等用語觀之，似亦難以辨明與轉讓甲基安非他命有關，而觀諸其餘對話內容，亦多係朋友間閒聊、相約見面之對話，則究竟該通訊監察譯文內容，如何判斷係與轉讓甲基安非他命有關？能否認與該等證人所證，關於與上訴人轉讓甲基安非他命之陳述，具有相當程度之關聯性？而可為上訴人確有轉讓甲基安非他命之補強證據？亦有可疑。
㈣又稽諸案內前案資料，上訴人似未有販賣「海洛因」、「甲
基安非他命」毒品之紀錄；且依原判決認定之事實，上訴人販賣毒品之時間係在民國九十九年十月十五日起至一○○年七月二日期間，警方既認上開通訊監察內容，關於上訴人與購毒者相約見面，即係為交易毒品之目的，且其後均已完成毒品之交易，卻未即時啟動其他相關之調查或緝捕，直至一○○年十月十九日，始向法院聲請核發搜索票，究竟為何原因？亦需傳喚承辦警員以釐清。似此情形，如何得謂林長成等人各所稱向上訴人購買海洛因、甲基安非他命之證言，確與事實相符？自非無再加慎酌之餘地。
三、刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言；該項證據，必須適合於被告犯罪事實之認定，始得為斷罪之資料。
查林長成於偵訊時係證稱：九十九年十月十五日、十八日（即原判決附表一編號1、附表二編號6），是我叫游智弘幫我「調」海洛因、（甲基）安非他命，我在 鳳林 等他，他都到花蓮拿等語（見一○○年度偵字第四八○八號卷第一三二、一三三頁）。是證人林長成顯非證述向上訴人「購買」海洛因、甲基安非他命，原判決卻逕以此證述，而為不利於上訴人之證據（見原判決第四頁），自非允洽。
四、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決上開部分，均有撤銷發回更審之原因。
五、上訴人行為後，刑法關於沒收之規定已於一○四年十二月三十日及一○五年六月二十二日修正公布，並均自一○五年七月一日施行；另毒品危害防制條例第十九條亦於一○五年六月二十二日修正公布，並自一○五年七月一日施行，原審未及適用新法，此部分案經發回，應注意及之，併此敘明。
貳、上訴駁回（即原判決附表三編號1）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
一、此部分上訴意旨略稱：從監聽譯文內容觀之，並無法看出上訴人與楊正和有何毒品交付情形，且無其他補強證據，自不能徒憑楊正和之證述，作為認定上訴人犯罪之唯一證據等語。
二、惟查：證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。原判決此部分主要係依憑上訴人曾坦稱：一○○年四月十二日（即原判決附表三編號1）那次，因楊正和（開車）載我去花蓮，我給他一包約○‧二公克（甲基）安非他命等語之自白；楊正和證稱：一○○年四月十二日凌晨，因游智弘說他老大找他，叫我從鳳林載他至花蓮市的雅哥，他在路上，給我一包（甲基）安非他命，當作載他的酬勞等語；顯示雙方當日約定見面之通訊監察譯文等證據資料，乃認定上訴人確有此部分犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處上訴人轉讓禁藥罪刑。
以上所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。
此部分上訴意旨，置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意，妄指違法，且猶為單純之事實爭議，不能認為已經具備合法上訴第三審之形式要件。
依上說明，應認本件此部分上訴，為不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年十二月十五日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪昌宏
法官吳信銘法官許錦印法官李釱任法官王國棟本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年十二月二十二日
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